Projet de règlement d'un recours collectif relatif à un rachat des actions détenues par les actionnaires minoritaires rejeté par le tribunal du commerce du Delaware
Des négociations à caractère exploratoire en vue de réaliser une opération de fermeture peuvent avoir enfreint une clause d'une convention d'actionnaires interdisant de telles discussions à moins que le comité spécial ne les ait demandées. La décision suggère qu'une telle demande pourrait devoir être officiellement faite avant le début des négociations, non seulement au moment où le prix convenu doit faire l'objet d'un vote.

Recours des actionnaires de TD Banknorth

Court of Chancery (Delaware)
19 juillet 2007 .  C.A. No. 2557-VCL
Lamb V.C.

Contexte

En mars 2005, la Banque TD a acquis une participation de 51 % dans Banknorth contre 3,8 milliards de dollars au comptant et des actions. Une convention d'actionnaires a alors été mise en place afin d'empêcher toute tentative de TD d'augmenter sa participation au delà de 66,7 % par les moyens suivants :

2.2b) Jusqu'au 1^er mars 2007, TD ne peut ni proposer ni entamer d'opération de fermeture à moins qu'une demande à cet effet n'ait été présentée par la majorité des membres du comité spécial. Toute opération de fermeture effectuée au cours de cette période est également assujettie aux exigences de l'alinéa 2.2c).

2.2c) Du 1^er mars 2007 au 1^er mars 2010 : (i) TD peut entreprendre et tenir des discussions confidentielles à l'égard d'une opération de fermeture avec le conseil dont on ne pourrait raisonnablement pas s'attendre à ce qu'elles doivent être déclarées par Banknorth ou TD en vertu des lois sur les valeurs mobilières applicables. Si la majorité des membres du comité spécial approuve une telle opération, TD peut annoncer publiquement, entamer et réaliser cette opération de fermeture.

2.2d) Après le 1^er mars 2010 : TD peut proposer, entamer ou réaliser une opération de fermeture, étant entendu que cette opération de fermeture doit avoir été approuvée par la majorité des membres du comité spécial ou par les actionnaires non liés, et étant entendu que TD ne proposera pas, n'annoncera pas publiquement ni n'entamera aucune opération de fermeture sans d'abord aviser le comité spécial et offrir de négocier confidentiellement les conditions de cette opération de fermeture proposée avec le comité spécial.

Le processus

La version des événements acceptée par le juge Lamb dans le cadre de l'ordonnance est exposée ci après. En décembre 2005, le conseil d'administration de TD s'est penché sur un rachat des actions détenues par les actionnaires minoritaires de Banknorth. En janvier 2006, plusieurs représentants de la haute direction de TD (notamment deux administrateurs de TD siégeant également au conseil de Banknorth) ont assisté à une réunion du comité de planification stratégique de Banknorth. Une des personnes y assistant, le chef de l'exploitation de Banknorth, a rencontré, le lendemain, le comité spécial de Banknorth pour discuter d'une éventuelle opération de fermeture. Le comité spécial a chargé son président, M. Condron, d'étudier la question. En avril, M. Condron a écrit une lettre suggérant au comité de se réunir en mai ou en juin pour discuter de la nomination possible de conseillers financiers et de conseillers juridiques.

Toutefois, avant cette réunion, M. Condron a rencontré M. Ryan, alors président et chef de la direction de Banknorth et membre des deux conseils d'administration. M. Ryan a soulevé la possibilité d'un rachat par TD lors de cette réunion et une autre fois lors d'une réunion du comité spécial tenue le 8 mai. Le 9 mai, M. Ryan et le président et chef de la direction de TD, M. Clark, ont assisté à une réunion du comité de direction du conseil de Banknorth. M. Clark aurait alors mentionné que TD pourrait être intéressée à poursuivre les discussions à caractère exploratoire si le comité spécial lui demandait de le faire. Les négociations se sont poursuivies et, le 15 novembre, M. Condron et M. Clark se sont entendus sur une somme de 32,33 $ (au comptant) par action.

Le 18 novembre, à la suite d'une présentation portant sur l'offre, le comité spécial a officiellement invité TD à présenter une proposition conformément aux conditions négociées. Deux jours plus tard, les deux conseils avaient approuvé l'opération et elle faisait l'objet d'une annonce publique.

Recours collectifs

Dans les jours qui suivirent, six recours collectifs ont été intentés au Delaware. Ils ont été regroupés par une ordonnance du tribunal le 29 novembre. Les demandeurs ont accepté un règlement accordant trois sous par action, la communication de nouveaux documents et l'exclusion de quelques actions dont des dirigeants sont propriétaires (soit environ 0,1 % des actions admissibles) du vote de la majorité des actionnaires minoritaires.

Dans le cadre d'un scrutin tenu le 18 avril 2007, presque 95 % des investisseurs minoritaires ont accepté le règlement, qui n'avait cependant pas encore été approuvé, et les actionnaires opposés ont continué de faire valoir leur cause auprès du juge Lamb.

Le processus contrevient il à l'alinéa 2.2b)?

Les demandeurs et les défendeurs (qui s'étaient regroupés, dans le cadre de cette audience, contre les opposants) prétendaient que le processus avait été tout à fait normal et juste, et que dans le cadre de ce processus un comité d'administrateurs non liés avaient négocié d'une manière entièrement équitable. Les trois sous par action et la communication améliorée de documents faisaient preuve de cet état de faits. Il aurait été difficile d'obtenir plus car (à leur avis) l'alinéa 2.2b) avait été respecté. Dans le monde des fusions et acquisitions, prétendaient-ils, l'initiation et la proposition d'une opération ne survient que lorsqu'elle est officiellement présentée au conseil d'administration afin d'être examinée. Ils soutenaient que l'alinéa 2.2b) était compris par toutes les parties comme empêchant TD d'outrepasser le comité spécial et de présenter une offre de rachat publique ou de tenter une sorte d'offre d'achat /de fusion simplifiée dont il était question dans l'affaire Pure Resources.¹

Le tribunal a convenu, avec les opposants, que l'argument relatif à l'alinéa 2.2b) était bien plus solide que ne le laissaient entendre les demandeurs. Bien que cette audience ne visait pas à trancher la réclamation sous jacente, le texte de l'alinéa 2.2b) offrait un appui important à la position des opposants :

...une simple lecture de l'alinéa 2.2b) appuie un argument solide selon lequel, en l'absence d'une demande préalable du comité spécial, l'initiation de discussions à caractère exploratoire par Toronto Dominion à l'égard d'une opération de fermeture, sans égard à son importance, constituait une infraction à l'interdiction de l'alinéa 2.2b.

Le tribunal a également remarqué que l'interprétation des demandeurs ne permettait pas de distinguer l'alinéa b) de l'alinéa c).

Le tribunal a conclu que la série de discussions et de négociations quasi constantes entre M. Clark et M. Condron de juin à novembre 2006, avant l'invitation du comité spécial, constituait une preuve importante à l'appui d'une allégation voulant que la convention relative à la fusion découle de la violation par les défendeurs de la convention des actionnaires.

Impartialité totale

Après avoir conclu qu'il existait d'importantes preuves selon lesquelles l'opération de fermeture découlait de la violation par les défendeurs de la convention d'actionnaires, le tribunal s'est penché sur l'argument des demandeurs qui alléguaient que les actionnaires minoritaires n'avaient subi aucun dommage.

Le tribunal n'était pas d'accord avec la prétention des demandeurs que Banknorth, et non les actionnaires particuliers, avait subi un dommage financier. En outre, aux termes de la doctrine de l'impartialité totale de l'arrêt Weinberger v. UOP, Inc., 457 A.2d 701 (Del. 1983), un tribunal faisant face à un blocage de la minorité doit conclure non seulement que le prix est équitable, mais également que l'opération est équitable. Cette doctrine signifie que les prétentions des opposants ne pouvaient pas être écartées en démontrant que l'offre de TD était équitable au moment de la signature ou de l'exécution de la convention de fusion. Comme les italiques le suggèrent, une analyse de l'impartialité totale aurait également dû tenir compte de l'échéancier de l'offre, puisque l'alinéa 2.2b) pourrait également être considéré comme une tentative d'empêcher des actionnaires contrôlant de réaliser des offres de  rachat opportunes au cours d'un ralentissement économique, etc. La conclusion que l'alinéa 2.2b) avait été violée donnerait par conséquent encore plus de crédibilité à l'argument selon lequel l'opération ne passait pas du tout le test de l'impartialité.

Conclusion

Le tribunal a conclu ce qui suit :

...les demandeurs ont déraisonnablement choisi de ne pas suivre la voie de réclamations viables fondées sur la violation de l'alinéa 2.2b) de la convention d'actionnaires et de l'échéancier indu de l'opération qui en découle. Tout en ne se prononçant pas sur le fondement de ces causes d'action, le tribunal doit conclure que, compte tenu de principes établis d'interprétation des contrats et de la jurisprudence du Delaware, que ces réclamations sont solides. Un représentant raisonnable du groupe des demandeurs aurait certainement tenté de s'attaquer à ces arguments afin de régler ces réclamations, ce qui ne s'est pas produit en l'espèce.

Même si le tribunal n'a pas tranché les questions sous jacentes dans cette affaire, la morale de cette cause est qu'il faut tenir compte de la possibilité qu'un tribunal décide que les discussions à caractère exploratoire au sujet de l'éventualité d'une opération de fermeture constituent l'initiation ou la proposition d'une telle opération, et que s'il existe des restrictions à l'initiation de telles opérations, on doit en tenir compte dès les premières étapes plutôt qu'au moment où l'opération est pratiquement réalisée. Bien qu'il s'agisse d'une requête pour approbation d'un règlement, le juge Lamb a clairement jugé que le processus avait connu des ratés, même si TD et Banknorth avaient, à l'évidence, fait des efforts consciencieux pour respecter les conditions de l'alinéa 2.2b).

Un acquéreur est fortement lésé par une clause d'indexation sur les bénéfices futurs mal rédigée lorsque sa relation avec sa nouvelle filiale se dégrade rapidement à la suite de la clôture
Un acquéreur n'est pas en mesure de respecter son engagement de faire la promotion active et exclusive des produits de la société visée après la fusion, en violation de la clause d'indexation sur les bénéfices futurs. Il avait également mal calculé les bénéfices futurs.

LaPoint v. AmerisourceBergen Corp.

Court of Chancery (Delaware)
Le 4 septembre 2007 .  Civil Action No. 327-CC
Chancellor Chandler

Même si les clauses d'indexation sur les bénéfices futurs peuvent aider à réaliser des opérations, il en découle souvent des questions d'exécution à la suite de la fusion. Ces clauses devraient idéalement être construites afin de permettre aux nouveaux propriétaires d'éviter d'avoir à effectuer des paiements en supprimant artificiellement l'entreprise, tout en étant en mesure de prendre des décisions commerciales courantes même si elles risquent de réduire la valeur des bénéfices futurs. Cette décision du Delaware expose certains piègent découlant d'une clause d'indexation sur les bénéfices futurs mal rédigée.

Le juge Chandler a décrit cette affaire comme tombant dans la catégorie des idylles commerciales vouées à l'échec. AmerisourceBergen Corp. (« ABC ») a fusionné avec Bridge Medical, Inc., une nouvelle société qui n'avait pas encore réalisé de bénéfices. Une clause d'indexation sur les bénéfices futurs semblait constituer une bonne façon de dédommager équitablement les actionnaires vendeurs dans l'éventualité où l'entreprise de Bridge devait finalement connaître du succès dans les deux années suivant la clôture. L'opération a par conséquent été structurée en fonction d'un paiement initial de 27 millions de dollars et d'une indexation sur les bénéfices futurs qui se situeraient entre 0 et 55 millions de dollars, compte tenu du BAIIA.

Les dispositions importantes

Deux dispositions étaient primordiales dans cette affaire :

ABC s'engage (et elle fera en sorte que chacune de ses filiales respecte cet engagement) à promouvoir exclusivement et activement la gamme actuelle de produits et de services de Bridge en matière de sécurité des médicaments aux points de service. ABC ne fera pas la promotion (et fera en sorte que chacune de ses filiales respecte cet engagement), ne commercialisera pas ni n'acquerra de produits, services ou sociétés faisant concurrence, directement ou indirectement, à la gamme actuelle de produits et de services de Bridge.

ABC agira de bonne foi au cours de la période visée par la clause d'indexation sur les bénéfices futurs et n'entreprendra aucune action, au cours de cette période, dont l'objectif limite la capacité des actionnaires de Bridge à obtenir les paiements d'indexation sur les bénéfices futurs.

Nullement impressionné par la rédaction de ces clauses, le tribunal a qualifié les définitions transparentes et les déclarations fracassantes comme étant trop fragiles pour empêcher les parties de sombrer dans le conflit actuel.

Omission de promouvoir les produits de Bridge

Les demandeurs prétendaient qu'ABC n'avait pas fait la promotion exclusive et active des produits de Bridge à sa clientèle hospitalière. De l'avis du tribunal, un courriel d'un vice-président d'ABC avisant un employé que si un certain client devait insister sur le fait qu'il ne voulait pas le produit de Bridge, il pourrait lui vendre un produit concurrent que « [traduction] nous souhaitons utiliser » était particulièrement accablant. L'employé s'est par la suite vu demander s'il était trop risqué de contacter une personne auprès du client et de lui demander de l'aide. En outre, ABC a pratiquement empêché la division Bridge de publier les communiqués de presse auxquels elle s'était fiée dans le cadre de la promotion. Et, finalement, ABC a rejeté une convention de fusion avec une société tierce qui aurait été très avantageuse pour Bridge.

Le tribunal a accepté la version des faits des actionnaires de Bridge ainsi que leur conclusion qu'ABC n'avait pas fait la promotion exclusive et active de Bridge. Le seul point que le tribunal n'a pas retenu portait sur la fusion avortée. Le juge Chandler a statué qu'ABC n'était pas obligée de réaliser une fusion qui n'aurait pas été rentable en raison des paiements d'indexation sur les bénéfices futurs qui en auraient découlé (ou, plus précisément, en raison du coût lié au rachat des droits d'indexation sur les bénéfices futurs des actionnaires de Bridge, comme l'associé d'ABC dans le cadre de la fusion proposée semblait avoir exigé).

Dommages intérêts s'élevant à six sous

Bien que les conclusions du tribunal étaient majoritairement défavorables à ABC, le tribunal a jugé qu'aucune preuve de l'omission d'ABC de promouvoir Bridge ne faisait de différence dans un marché où la demande pour le type des produits de Bridge est à la baisse. Les dommages-intérêts étaient par conséquent nominaux, ce qui, au Delaware, semble s'élever à six sous.

L'indexation sur les bénéfices futurs de 2003

Les actionnaires de Bridge ont également demandé au tribunal de conclure que les calculs d'ABC à l'égard de l'indexation sur les bénéfices futurs de 2003 les avaient privés de millions de dollars. Le tribunal a accepté, concluant que l'interprétation proposée d'ABC de la clause d'indexation sur les bénéfices futurs représentait une demande de réécriture par le tribunal, ce que le tribunal ne ferait pas, même si le juge Chandler était d'accord pour dire que les demandeurs tiraient astucieusement profit d'une clause très mal rédigée.

Dépenses en recherche et développement

La première erreur de rédaction se trouvait dans une clause en matière de recherche et développement aux termes de laquelle Bridge devait garder ses dépenses en recherche et développement au niveau de 80 % d'un chiffre prévu (« X »). Lorsque les dépenses réelles en recherche et développement n'ont pas atteint cet objectif, et dans les faits, elles se situaient 1,25 million de dollars en deçà de X, ABC a déduit cette somme du BAIIA, ce qui a eu une incidence sur les bénéfices futurs. Les demandeurs prétendaient, et le tribunal a accepté cet argument, que rien dans la clause ne signifiait qu'en cas de manque à gagner au niveau des dépenses en recherche et développement, on pouvait effectuer un rajustement du BAIIA. Le seul recours d'ABC, qui n'avait pas été soulevé en l'espèce, aurait été de poursuivre les défendeurs pertinents à l'égard de ce manque à gagner. Puisque les bénéfices futurs ont cru d'une manière exponentielle (plus ou moins) en raison de l'augmentation du BAIIA, le fait de remettre la somme de 1,25 million de dollars dans le BAIIA augmentait les bénéfices futurs possibles d'un montant bien plus important.

Moyennes pondérées

L'omission de différencier la « moyenne » et la « moyenne pondérée » a été encore plus dommageable pour ABC. L'important paragraphe 34 de l'annexe I de la convention de fusion stipulait ce qui suit :

Lorsque les produits ou les services de Bridge sont regroupés avec d'autres produits et services d'ABC ou d'une autre filiale d'ABC dans le cadre d'une vente à un client, Bridge reçoit des crédits de bénéfices pour cette vente regroupée en fonction de la liste des prix de Bridge pour ces produits et services (déduction faite de l'escompte normale de 20 %, étant entendu, cependant, que lorsque les produits et services sont visés par un escompte supérieur à 20 %, l'escompte applicable à cette fin est la moyenne de l'escompte des cinq derniers contrats non regroupés signés avant la signature du contrat visé) afin de déterminer le BAIIA rajusté de chaque exercice aux fins de comparaison avec les objectifs annuels de paiement des bénéfices futurs.

Le taux des escomptes des contrats servant à la comparaison se situait entre 0 % et 51,2 %. ABC a prétendu que la « moyenne » signifiait la « moyenne pondérée » (la différence représentant une augmentation de 27,9 % de l'escompte (non pondérée) à 46,8 % (pondérée)). Même si le juge Chandler a accepté que l'utilisation de la moyenne pondérée serait commercialement logique, il ne voyait aucune raison pour que l'utilisation d'une moyenne non pondérée ne le soit pas, comme pourrait l'être l'utilisation d'une moyenne pondérée en fonction du temps (les contrats récents ayant plus d'importance dans une telle moyenne) ni certaines autres formules imaginables. Le long argument d'ABC sur la loi des moyennes, qui traitait même de la moyenne au bâton de Ty Cobb, n'a pas fait broncher le tribunal à l'égard de son opinion qu'en absence d'instruction explicite contraire, le terme « moyenne » ne signifie qu'une moyenne arithmétique simple.

Conflit avec les PCGR

Le paragraphe 34 de l'annexe I se terminait comme suit :

Le crédit pour vente regroupée est ajouté aux bénéfices afin de déterminer le BAIIA rajusté de l'exercice lors duquel le logiciel est livré au client et pour les services de l'exercice au cours duquel ils sont rendus au client.

ABC a soutenu que ce texte devait être interprété dans le contexte du paragraphe 4 de l'annexe I, aux termes duquel :

L'expression « BAIIA rajusté » désigne les bénéfices de la société survivante avant l'intérêt, l'impôt et l'amortissement, calculés conformément aux PCGR, appliqués d'une manière constante, et rajustés conformément à la présente annexe I...

Puisque les PCGR empêchaient l'allocation du crédit pour vente regroupée entier à l'exercice 2003, selon ABC, le BAIIA rajusté devait être diminué en conséquence. Le tribunal n'était pas d'accord. Les mots « rajusté conformément à la présente annexe I » rendent parfaitement clair que les rajustements aux termes de cette annexe avaient préséance sur les PCGR. Le juge Chandler a également remarqué que si ABC avait souhaité lier le crédit pour vente regroupée aux principes de comptabilisation des PCGR, il aurait été facile de rédiger un tel contrat.

Les conséquences d'une mauvaise rédaction

En bout de ligne, les conséquences de l'omission du mot « pondérée », l'omission de lier le crédit de vente aux règles de comptabilisation des PCGR et l'omission de tenir compte du manque à gagner au niveau des dépenses en recherche et développement dans le BAIIA ont entraîné un rajustement à la hausse du BAIIA rajusté d'environ 7,4 millions de dollars, donnant à Bridge un BAIIA rajusté positif pour 2003 d'environ 4,9 millions de dollars. Les bénéfices futurs, établis à 0 $ aux termes des calculs par ABC du BAIIA négatif, ont par conséquent été augmentés en raison du calcul révisé du BAIIA pour atteindre le montant maximal prévu par le contrat pour 2003, soit 21 millions de dollars.