Les États étrangers investisseurs sont en progression et ils se sont lancés dans une course aux acquisitions. Les pays riches en pétrole et ceux qui réalisent des surplus commerciaux sans précédent ont délaissé les placements prudents dans des bons du Trésor pour se tourner vers des placements dans des titres à rendement plus élevé. L'avalanche de prises de contrôle de fleurons industriels par des investisseurs étrangers, dont certains étaient des sociétés d'État, a attiré l'attention des Canadiens sur ce phénomène mondial¹. Le contrôle croissant exercé par des États étrangers sur les sociétés et les ressources naturelles canadiennes a incité le ministre de l'Industrie à annoncer que le gouvernement étudiera cet automne la nécessité d'adopter des lignes directrices particulières sur les investissements effectués par des sociétés d'État au Canada et d'inclure un critère de sécurité nationale dans la Loi sur Investissement Canada, la loi sur l'examen des investissements étrangers au Canada.

Petit survol du traitement réservé aux sociétés d'État au Canada

L'examen effectué aux termes de la Loi sur Investissement Canada de la prise de contrôle de sociétés canadiennes comme Alcan Inc., Inco Ltée et Hudson's Bay Co. par des sociétés étrangères (non étatiques) a retenu l'attention nationale, mais le statut public ou privé de l'acheteur étranger n'est devenu un problème qu'en 2004, lorsqu'une société d'État chinoise, China Minmetals Corp., a proposé d'acquérir le géant minier canadien Noranda Inc. Cet événement a déclenché des tonnerres de protestations, notamment celles de nombreux parlementaires canadiens qui envisageaient avec réticence que Noranda puisse passer aux mains d'une société d'État étrangère.

Bien que Minmetals n'ait finalement pas acquis Noranda², le gouvernement a présenté le projet de loi C-59 l'année suivante. Cette loi aurait modifié la Loi sur Investissement Canada pour donner au Cabinet fédéral la possibilité d'examiner et d'interdire un investissement étranger projeté aux motifs qu'il porterait atteinte à la « sécurité nationale ». Ce terme clé n'a pas été défini dans le projet de loi, omission qui a entraîné des critiques considérables. Le projet ne traitait pas non plus du statut de société d'État de l'acheteur étranger.

En novembre 2006, le ministère des Finances fédéral a publié un rapport intitulé Avantage Canada : bâtir une économie forte pour les Canadiens³, qui a réservé un accueil un peu différent aux investissements étrangers. Cependant, les auteurs du rapport se sont prudemment abstenus de porter un jugement sur les investissements des sociétés d'État étrangères et ont reconnu que :

[À] de rares occasions un investissement étranger particulier pourrait nuire aux intérêts à long terme du Canada. Par exemple, les investissements étrangers par de grandes entreprises d'État qui n'ont pas d'objectifs commerciaux et dont on ne connaît pas clairement les mécanismes de divulgation de renseignements et de gouvernance d'entreprise peuvent ne pas être bénéfiques pour les Canadiens. Même si ces cas constituent l'exception plutôt que la règle, le gouvernement a besoin d'une approche fondée sur des principes pour faire face à ces situations⁴.

En juillet 2007, le ministère de l'Industrie et le ministère des Finances ont mis sur pied un Groupe d'étude sur les politiques en matière de concurrence, composé de spécialistes, pour examiner la Loi sur la concurrence et la Loi sur Investissement Canada, lequel doit notamment étudier le traitement réservé aux sociétés d'État et la possibilité d'ajouter une disposition sur l'examen des investissements pour raison de sécurité nationale.⁵ En particulier, on a demandé au Groupe d'étude de donner son avis d'ici juin 2008 sur les enjeux liés aux « acquisitions d'entreprises canadiennes par de larges sociétés d'État étrangères aux objectifs non commerciaux »⁶.

Cependant, le 9 octobre 2007, le mandat du Groupe sur ces deux questions a été court-circuité par l'annonce du ministère de l'Industrie de la mise en ouvre possible de lignes directrices sur la surveillance des sociétés d'État aux termes de la Loi sur Investissement Canada et d'un projet de critères de « sécurité nationale », lesquels devaient être publiés bien avant le rapport du Groupe d'étude.

Les acquéreurs ne sont pas tous les mêmes

Les Canadiens ont donné une série de raisons pour lesquelles il faudrait surveiller davantage les sociétés d'État que les investisseurs privés, entre autres : 1) les enjeux concernant la sécurité nationale; 2) le contrôle étranger sur les secteurs stratégiques; 3) le manque de transparence dans la gouvernance et l'adhésion à des objectifs non commerciaux; 4) l'absence d'ouverture réciproque aux investissements étrangers de la part de l'État d'origine de la société.

1) Sécurité nationale (définie étroitement)

Que des sociétés d'État puissent acquérir un bloc de contrôle dans les industries de la défense canadienne, qu'elles favorisent les activités belliqueuses (voire même terroristes) de leur État d'origine, qu'elles arrivent à accéder à des renseignements confidentiels se rapportant à la défense du Canada ou à diminuer la capacité du Canada de mobiliser toutes ses ressources disponibles pour mettre en oeuvre sa politique de défense, constituent des préoccupations évidentes à leur sujet. Invoquer la sécurité nationale comme motif de surveillance des investissements de sociétés d'État étrangères est difficilement critiquable dans la mesure où elles sont plus susceptibles que les investisseurs privés de porter atteinte à la sécurité nationale du Canada (sauf si l'État et le secteur privé sont étroitement liés dans l'État d'origine de l'acquéreur).

Cependant, l'examen des investissements de sociétés étrangères sur la base de la sécurité nationale comporte le danger potentiel de définir cette notion de façon élastique. Par exemple, il est utile de mentionner que le Secrétariat du Conseil du Trésor du Canada dans ses Lignes directrices à recourir à l'exception au titre de la sécurité nationale interprète le terme « sécurité nationale » de façon très large dans un contexte d'approvisionnement gouvernemental, qui comprend les « menaces à la sécurité économique, environnementale et humaine »⁷. La portée éventuellement élastique de la catégorie « sécurité nationale » ne permet pas de prévoir quels investissements de sociétés d'État pourront faire l'objet d'un examen ce qui, en soi, pourrait avoir un effet paralysant sur les investissements de ces sociétés.

2) Investissements de sociétés d'État dans des secteurs stratégiques

La crainte qu'une société d'État fasse des acquisitions dans des secteurs stratégiques afin de réaliser un programme politique contraire aux intérêts nationaux du Canada est souvent exprimée.

Cette crainte peut être bien fondée dans des circonstances limitées. Les mesures prises récemment à l'étranger par la société gazière d'État russe Gazprom⁸ matérialisent cette crainte.⁹ En effet, en janvier 2006, Gazprom a cessé d'approvisionner l'Ukraine en gaz, apparemment à cause d'un différend sur les prix, mais certains ont interprété ce geste comme une punition infligée par la Russie aux Ukrainiens pour avoir porté au pouvoir un gouvernement qui lui est hostile.¹⁰

Dans ce contexte, certains dirigeants et commentateurs du Royaume-Uni ont été très préoccupés lorsque Gazprom s'est montrée intéressée à acheter Centrica PLC, protagoniste important du secteur de la distribution gazière au Royaume-Uni. De nombreux scénarios catastrophes pouvaient être envisagés. Par exemple, si Centrica devait augmenter sa dépendance envers les approvisionnements de Gazprom, la Russie pourrait « fermer le robinet » en cas d'incident diplomatique sérieux entre elle et le Royaume-Uni. De plus, si Gazprom devait approvisionner Centrica avec du gaz subventionné, cela pourrait renforcer sa position sur le marché en éliminant les concurrents de Centrica, et accroître d'autant plus le poids politique de la Russie à l'égard du Royaume-Uni.

L'affaire Gazprom démontre comment les sociétés d'État peuvent, dans certaines circonstances, nuire à l'économie nationale d'un pays pour réaliser des objectifs politiques. Cependant, il faut absolument reconnaître qu'en dehors des secteurs liés à la défense, une société d'État ne sera que très rarement capable de causer des dommages importants à un pays hôte. Le type de scénario qu'illustre Gazprom est unique dans la mesure où, dans un secteur clé de l'économie, la société d'État sera intégrée verticalement à la société cible en aval de celle-ci. La propriété étatique pourrait causer problème dans les secteurs comportant des infrastructures névralgiques comme les banques et les télécommunications, dont les systèmes ou les réseaux pourraient être sabotés par des sociétés d'États voyous¹¹. Cependant, selon le secteur touché par la propriété étatique et les risques qu'elle entraîne, les restrictions à la propriété étrangère ou la réglementation nationale (particulières au secteur ou générales) peuvent être suffisantes pour régler le problème. De plus, lorsque la société d'État veut acquérir une société cible qui produit essentiellement des marchandises inoffensives qui sont exportées vers l'État d'origine de la société, les menaces stratégiques associées à la propriété sont susceptibles d'être contrôlées.

En résumé, surveiller les investissements de sociétés d'État en fonction du secteur économique de la cible est légitime. Cependant, des catégories comme la « sécurité nationale », les « secteurs stratégiques » ou les « infrastructures névralgiques » sont élastiques. Les répercussions des investissements de sociétés d'État dans ces secteurs devraient être analysées avec soin avant de conclure à l'existence d'un risque inacceptable pour le Canada.

3) Questions de transparence

Selon le rapport « Avantage Canada », le problème des sociétés d'État étrangères est l'absence d'information sur leur gouvernance et leurs mandats opaques et non commerciaux.¹² Certains commentateurs craignent que l'absence de transparence des sociétés d'État étrangères, qui n'a pas été traitée en détail par le gouvernement, puisse, en soi, conduire à l'imprévisibilité et à la volatilité sur les marchés, notamment financiers. Par exemple, si une société d'État étrangère renonce à un investissement sans communiquer les raisons de sa décision, les marchés, qui n'auront pas prévu ce comportement, sombreront dans la confusion. Le peu de connaissance que nous avons des politiques d'investissement et des stratégies de gestion des risques des sociétés d'État fait en sorte que des commentaires ou des rumeurs sans importance augmenteront la volatilité sur les marchés.¹³ 

Une importance exagérée a été accordée à cet argument comme motif de distinction entre les sociétés d'État investisseurs et les investisseurs privés. Les sociétés d'État ne sont pas les seuls protagonistes du marché qui ne sont pas obligés d'informer le public de manière exhaustive : les sociétés de capital de risque et les fonds spéculatifs sont moins transparents que les sociétés publiques.¹⁴ On pourrait cependant rétorquer qu'il existe un risque plus élevé que les sociétés d'État adoptent un comportement imprévisible en raison d'objectifs nébuleux ou non commerciaux que les investisseurs privés, lesquels devraient généralement agir de façon à maximiser la valeur économique de leur placement.

Toutefois, la Loi sur Investissement Canada est un outil approximatif pour traiter ce problème. Il est irréaliste de présumer que le gouvernement canadien sera capable de réformer une société d'État au moyen du processus d'examen de l'investissement étranger pour la rendre plus transparente et l'obliger à divulguer toutes les raisons qu'elle a d'investir dans une cible particulière. Interdire à une société d'État d'investir seulement parce qu'elle est une entité inconnue ou pourrait ne pas adhérer aux principes de l'économie de marché constituerait une réponse disproportionnée. Rechercher des solutions adaptées qui répondent aux enjeux définis est vraisemblablement le mieux que le gouvernement puisse faire. De plus, la plupart des préoccupations exprimées au sujet des comportements inappropriés de sociétés d'État et de leur éventuelle absence de respect des principes de fixation des prix sur le marché (parce qu'une société d'État peut être subventionnée ou fixer des prix d'achat inférieurs) pourraient être traitées par des lois canadiennes comme la Loi sur la concurrence et les lois commerciales, qui tendraient à mettre sur un pied d'égalité les investisseurs privés et les sociétés d'État qui reçoivent des subventions ou fixent des prix abusifs. De plus, des initiatives internationales comme les Lignes directrices de l'OCDE sur le gouvernement d'entreprise des entreprises publiques promeuvent la transparence et la dépolitisation des sociétés d'État. Les lignes directrices recommandent, par exemple, que les activités des sociétés d'État qui ont des objets de politique publique et sociale qui vont au-delà des « normes généralement admises pour des activités commerciales » soient « clairement prescrites et motivées par des dispositions législatives et réglementaires »¹⁵ et que les États évitent de s'immiscer dans le fonctionnement de ces sociétés.

4) Réciprocité

L'absence de réciprocité dans l'ouverture aux investissements étrangers a révolté certains commentateurs qui ont prétendu que le Canada ne devrait pas permettre à d'autres pays d'investir dans des sociétés canadiennes si les Canadiens ne peuvent pas investir dans des sociétés de ces États.¹⁶ Cependant, si un « examen des contreparties » peut sembler être dans l'intérêt du Canada, il peut également alimenter la spirale de mesures législatives de rétorsion à l'égard des investissements¹⁷. En outre, il est trop facile d'ignorer le fait que les pays moins avancés sur le plan économique peuvent avoir des raisons valables de contrôler l'accès des investisseurs à certains secteurs. Les négociations du Canada avec d'autres pays constituent vraisemblablement une meilleure tribune que l'examen des investissements des sociétés d'État au cas par cas aux termes de la Loi sur Investissement Canada pour traiter le problème des disparités en matière d'ouverture aux investissements.

Définir le terme « société d'État » : tout un casse-tête

Un autre défi consiste à décider quand un État est suffisamment présent dans un investisseur pour considérer que l'investissement devrait être traité comme un investissement étatique. Comme l'a indiqué l'OCDE, un État peut exercer « un contrôle significatif, qu'il soit l'actionnaire unique, qu'il détienne une participation majoritaire ou une participation minoritaire mais significative» dans la société d'État.¹⁸ Dans la plupart des cas, il est relativement facile de repérer la mainmise de l'État sur l'acquéreur; cependant, de nombreuses situations peuvent rendre le statut « étatique » de l'investisseur difficile à évaluer, notamment :

• Lorsque l'État ne détient qu'une faible participation dans l'acquéreur et que ses droits ne sont pas transparents;
• Si l'acquéreur est détenu par une personne privée qui a des liens étroits avec le gouvernement (en particulier un gouvernement non démocratique);
• Si l'État investisseur possède une « action préférentielle » (golden share) lui permettant d'avoir une voix prépondérante sur celle des actionnaires en cas de prise de contrôle (sorte de « pilule empoisonnée » de l'État).

Dans la plupart des cas, on repère facilement la participation de l'État dans des instruments d'acquisition; toutefois, l'État peut s'engager dans un acquéreur de nombreuses façons qui sont ambiguës et qui pourraient conduire le gouvernement à exagérer les risques courus et à y répondre avec trop de zèle ou au contraire à sous-estimer la menace réelle causée par l'investissement d'une société d'État.

Conclusions

Il ne fait aucun doute que les investissements de sociétés d'État peuvent, dans certaines circonstances, soulever des craintes justifiées de la part du gouvernement canadien, principalement pour des raisons de défense ou parce que certains secteurs clés de l'économie doivent être protégés contre les sociétés d'État qui ont des motivations politiques. Toutefois, d'autres problèmes concernant les sociétés d'État (en particulier, l'absence d'ouverture réciproque à l'investissement ou de transparence des objectifs d'investissement) peuvent être traités plus adéquatement au moyen de règles générales qui ciblent ces comportements (soit les lois commerciales et les codes de conduite multilatéraux) plutôt qu'au moyen de la Loi sur Investissement Canada.

L'examen des investissements effectués par les sociétés d'État doit se faire en fonction de critères objectifs pour contourner le risque important que le gouvernement canadien exagère, intentionnellement ou non, l'importance des problèmes qu'elles causent. En l'absence de règles claires, il existe un risque réel que soient adoptées des mesures protectionnistes disproportionnées par rapport aux risques que présentent les sociétés d'État.

¹Selon Morgan Stanley, on estime que les fonds dont l'État est propriétaire détiennent environ 2,5 billions de dollars en capital et que d'ici 2015 ce chiffre devrait atteindre 12 billions de dollars. Voir Martin Walker, « The New Capitalism », UPI (Munich, 16 juillet 2007).
²Finalement, Noranda a fusionné avec Falconbridge en 2005 et, par la suite, Xstrata, une société suisse, a acquis l'entité issue de la fusion en 2006.
³Canada, ministère des Finances, (2006) au www.fin.gc.ca (« Avantage Canada »)..
⁴Avantage Canada, supra note 3, 87..
⁵Voir http://www.ic.gc.ca/epic/site/cprp-gepmc.nsf/fr/home.
⁶Voir ministère de l'Industrie, Le nouveau gouvernement du Canada met sur pied un groupe d'étude sur les politiques en matière de concurrence  (12 juillet 2007) au http://www.ic.gc.ca/cmb/welcomeic.nsf/ddb0aecf65375eb685256a%20870050319e/85256a5d006b972085257316005f0f22!OpenDocument.
⁷Voir http://www.tbs-sct.gc.ca/cmp/guide/nse-esn_f.asp.
⁸Gazprom appartient à 51% au gouvernement russe.
⁹« The Big Question: Should We Fear Kremlin Control of Europe's Energy Supply », International Eurasian Institute for Economic and Political Research at www.iicas.org/libr_en/all/libr_28_04_06.htm..
¹⁰Voir aussi Vladimir Kovalev, "Gazprom's Power Play", Business Week (6 mars 2007) au www.businessweek.com/print/globalbiz/content/mar2007/gb20070306-599860.htm.
¹¹Des réformes américaines récentes à la législation sur l'examen des investissements étrangers lient la « sécurité nationale » aux effets sur les « infrastructures névralgiques » aux États Unis, ce qui, en retour, peut inclure des secteurs allant de l'agriculture aux transports en passant par les secteurs bancaires et financiers.
¹²Par contraste, le fonds de l'État norvégien est fréquemment cité comme étant un modèle de bonne gouvernance et d'obligation de rendre compte: il prend des positions courtes dans ses entités émettrices, énumère tous ses placements sur son site Web et exerce son droit de vote sur toutes les résolutions des actionnaires. John Willman, Financial Times (7 juillet 2007).
¹³Voir "Keep Your T-bonds, We'll Take the Bank; Sovereign Wealth Funds", The Economist (édition des États-Unis) (28 juillet 2007).
¹⁴Aussi, comme il est fait mention dans la rubrique suivante (« Définir le terme société d'État : tout un casse-tête »), le gouvernement allemand met en place des règles qui régissent les fonds de capital de risque privés et les fonds spéculatifs pour traiter ces problèmes plus larges.
¹⁵Lignes directrices de l'OCDE sur le gouvernement d'entreprise des entreprises publiques, OCDE 2005, 13..
¹⁶Voir John Ivison, "Tories Eye Buyout Rule", National Post (2 octobre 2007) A1.
¹⁷Le Canada possède lui aussi des sociétés d'État qui investissent à l'étranger.
¹⁸Lignes directrices de l'OCDE sur le gouvernement d'entreprise, supra note 15, 3.