Le 11 janvier 2008, les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (les « ACVM ») ont révisé le Règlement 23-102 sur le paiement des services d'exécution d'ordres et de la recherche au moyen des courtages (le « Règlement ») et l'Instruction générale 23-102 (l'« Instruction »). La première version de ces documents a été publiée en juillet 2006 (le « Règlement et l'Instruction de 2006 ») [Voir le bulletin « Actualités - Valeurs mobilières » d'août 2006]. En réponse aux nombreux commentaires reçus, les ACVM ont apporté des modifications de fond au Règlement et à l'Instruction de 2006, notamment en limitant l'application du Règlement, en élargissant le sens des services permis pouvant être payés au moyen de courtages et en assouplissant les obligations d'information.

Le Règlement et l'Instruction visent à réglementer les accords de paiement indirect au moyen des courtages au Canada, en précisant les types de biens et services pouvant être réglés au moyen de courtages et en établissant les obligations d'information connexes. Le Règlement et l'Instruction s'appliquent aux conseillers en valeurs inscrits, qui obtiennent les biens et services, et aux courtiers en valeurs inscrits, qui reçoivent les courtages.

Le Règlement et l'Instruction de 2006

Le Règlement et l'Instruction de 2006 s'appliquaient à tous les types d'opérations pour lesquelles des courtages ou des honoraires semblables liés à des opérations étaient facturés et imposaient aux conseillers en valeurs (les « conseillers ») des obligations visant à assurer que les paiements indirects au moyen des courtages étaient employés à l'avantage des clients et qu'ils étaient raisonnables compte tenu de la valeur des biens et services obtenus. Ceux-ci prévoyaient également que les biens et les services acquis au moyen des courtages se limitaient aux « services d'exécution d'ordres » et aux « recherches »; et imposaient des obligations d'information précises aux conseillers.

La sollicitation des commentaires au sujet du Règlement et de l'Instruction de 2006 a pris fin le 19 octobre 2006 et les ACVM ont affirmé que les conseillers ne disposeraient pas d'une période d'introduction progressive une fois le Règlement et l'Instruction de 2006 adoptés.

Les ACVM ont identifié quatre thèmes communs à partir des commentaires recueillis, soit :

• les préoccupations concernant l'application du Règlement et de l'Instruction de 2006 aux opérations pour compte propre qui n'avaient pas de mécanisme indépendant de fixation du prix;
• la nécessité d'harmoniser les obligations le plus possible avec celles qui existent au Royaume-Uni et aux États-Unis, et de préférence avec celles des États-Unis;
• les difficultés qui se poseraient pour respecter les obligations d'information et l'utilité de cette information aux clients;
• l'absence d'une période de transition.

Règlement et Instruction de 2008

Dans leur avis de publication, les ACVM énoncent les cinq thèmes du Règlement et de l'Instruction de 2006 qui ont fait l'objet de modifications de fond, soit : (i) la portée de l'application du Règlement et de l'Instruction; (ii) les définitions de « services d'exécution d'ordres » et de « services de recherche »; (iii) l'encadrement des pratiques en matière de courtages; (iv) l'information sur les pratiques en matière de courtages; (v) la mise en place d'une période de transition.

L'application du Règlement et de l'Instruction

Le champ d'application du Règlement et de l'Instruction a été réduit. Le Règlement s'applique à toute « opération sur titres où un courtier en valeurs (un « courtier ») facture des frais de courtage et qui est réalisée pour un fonds d'investissement, un compte géré sous mandat discrétionnaire ou tout autre compte ou portefeuille à l'égard duquel un conseiller exerce des pouvoirs discrétionnaires en matière d'investissement pour le compte de tiers bénéficiaires ». L'Instruction précise que les « courtages » s'entendent des commissions « lorsque le prix payé pour le titre est indiqué clairement et séparément », par exemple lorsque le titre est coté ou qu'il existe un mécanisme indépendant de fixation du prix qui permet aux conseillers de déterminer avec précision et objectivité le montant des commissions ou des frais facturés. Cette limitation découle du fait qu'il est difficile, dans la pratique, d'appliquer de telles obligations aux opérations lorsqu'il y a majoration, dont les opérations pour compte propre et certaines opérations hors cote. Les conseillers qui obtiennent des biens et services autres que l'exécution d'ordres dans le cadre d'opérations qui ne sont pas visées par le Règlement demeureront assujettis à leurs obligations fiduciaires, mais ils ne pourront pas invoquer le Règlement pour prouver qu'ils s'y sont conformés.

Définitions de « services d'exécution d'ordres » et de « services de recherche »

Le Règlement prévoit que les paiements indirects au moyen de courtages ne peuvent être employés que pour les services d'exécution d'ordres et de recherche. Bien que la définition de « services d'exécution d'ordres » prévue au Règlement n'ait pas été modifiée, l'Instruction prévoit dorénavant une norme temporelle qui engloberait les biens et services fournis ou utilisés entre le moment auquel le conseiller prend une décision d'investissement (comparativement à une « décision concernant un placement ou une opération ») et le moment auquel l'opération est conclue. Cette modification à la norme temporelle sert à préciser que si un bien ou service aide le conseiller à déterminer la façon, le moment ou l'endroit appropriés pour exécuter une opération, les ACVM considéreront qu'il fait partie du processus d'exécution d'ordres. Par conséquent, les services d'exécution d'ordres peuvent comprendre des analyses après les opérations portant sur des opérations antérieures et des systèmes de gestion d'ordres, selon leur utilisation.

Bien que la norme temporelle des ACVM diffère de celle de la Securities and Exchange Commission (la « SEC ») des États-Unis, les ACVM estiment que les différences ne causeront pas de difficultés en ce qui concerne l'admissibilité de biens ou services particuliers, mais que leur catégorisation pourrait différer d'un pays à l'autre.

La définition de « services de recherche » comprend désormais les bases de données et les logiciels conçus principalement pour exécuter les services de recherche et l'Instruction a été révisée pour donner moins d'importance aux caractéristiques de la recherche en faveur d'une solution qui accorde davantage d'importance à l'utilisation des services de recherche. Les services de recherche comprennent dorénavant les publications destinées à un public restreint et à des lecteurs ayant des intérêts spécialisés, les droits d'inscription aux séminaires et aux conférences et les « données du marché qui proviennent de listes de données ou de bases de données et qui ont été ou seront analysées ou manipulées ».

L'Instruction précise que les biens et services liés aux activités d'exploitation du conseiller plutôt qu'à la fourniture de services à ses clients ne sont pas des biens et services autorisés. Il s'agit notamment du mobilier et du matériel de bureau, des systèmes de surveillance ou de conformité des opérations, des services d'évaluation et de mesure de la performance des portefeuilles, des services juridiques et comptables et les services de marketing. Les modifications proposées par les ACVM semblent rapprocher les normes relatives aux services de recherche à celles de la SEC.

Encadrement des pratiques en matière de courtages

Les ACVM ont également examiné la relation entre l'utilisation des biens et services et les obligations envers les clients. À cette fin, les ACVM ont supprimé l'obligation selon laquelle la recherche doit ajouter de la valeur aux décisions d'investissement ou d'opérations. L'obligation selon laquelle le montant des courtages versés par les clients en règlement des services d'exécution d'ordres ou de recherche soit raisonnable, compte tenu de la valeur des services obtenus, a aussi été révisée. Le conseiller doit plutôt établir de bonne foi que les courtages payés sont raisonnables, compte tenu de la valeur des services d'exécution d'ordre ou de recherche obtenus. Il peut établir le caractère raisonnable des courtages à l'égard d'une opération en particulier ou de ses responsabilités générales envers les comptes des clients. De plus, un service peut être à l'avantage de plusieurs clients et ne pas toujours bénéficier directement à chaque client dont les courtages ont servi au paiement. Le conseiller qui se voit offrir ou obtient des biens ou services non sollicités qu'il n'utilise pas n'enfreint pas cette obligation s'il ne les inclut pas dans son évaluation de la valeur obtenue en contrepartie des courtages. Si toutefois il se sert de ces biens et services, il doit les inclure dans son évaluation de la valeur obtenue.

L'Instruction précise que les conseillers doivent se doter de politiques et de procédures appropriées pour faire en sorte que les clients dont les courtages ont servi à payer ces biens et services en ont tiré un avantage équitable et raisonnable.

Obligations d'information

L'Instruction précise que le sens du terme « client » aux fins de l'information désigne « la partie avec laquelle il a signé un contrat de fourniture de conseils ». Pour le conseiller d'un fonds d'investissement, le client est généralement le fonds. L'Instruction précise également que si le conseiller est le fiduciaire ou la société de gestion du fonds ou qu'il appartient au même groupe que le fiduciaire ou la société de gestion du fonds, il doit déterminer si sa relation avec le fonds provoque un conflit d'intérêts, en vertu du Règlement 81-107 sur le comité d'examen indépendant des fonds d'investissement, et s'il ne vaudrait pas mieux présenter l'information au comité d'examen indépendant.

Les ACVM ont élargi la portée de l'information descriptive obligatoire tout en resserrant la portée de l'information quantitative. En vertu du Règlement, l'information descriptive obligatoire comprend : (i) une description du processus de sélection des courtiers en vue de la réalisation d'opérations sur titres; (ii) une description de la nature des accords conclus; (iii) le nom des courtiers et des tiers qui ont fourni des biens et services autres que l'exécution d'ordres, ainsi que des types de biens et services fournis, en indiquant séparément chaque entité du même groupe et les types de biens et de services qu'elle a fournis; (iv) les procédures permettant de vérifier que, avec le temps, tous les clients dont les courtages ont servi à payer ces biens et services auront tiré un avantage raisonnable de cette utilisation; (v) les méthodes utilisées pour établir si les courtages payés en contrepartie des services d'exécution d'ordres ou de recherche sont généralement raisonnables.

Les obligations d'information quantitative prévues dans le projet de Règlement actuel sont plus limitées et prévoient : (i) la communication de l'information sur le total des courtages payés par le client pendant la période visée; (ii) la communication de l'information sur le niveau de regroupement déterminé par le conseiller, le total des courtages payés, accompagnés d'une estimation raisonnable, établie par le conseiller, de la partie de ces courtages qui représente le montant payé ou accumulé pour payer les biens et services autres que l'exécution d'ordres.

L'Instruction précise que le niveau de regroupement approprié doit être pris en considération pour donner au client suffisamment d'information à propos de l'utilisation des courtages. Par exemple, les conseillers qui n'offrent que des comptes en gestion privée peuvent présenter l'information au niveau de la société tandis que d'autres personnes pourraient présenter l'information par type de compte. Les conseillers qui estiment que cela est justifié peuvent fournir une « ventilation plus fine ». Par exemple, si les destinataires sont des fonds communs de placement, il y a peut-être lieu de ventiler l'information par fonds commun de placements et non pour l'ensemble des fonds. Les ACVM estiment que les conseillers devraient aussi donner de l'information sur l'ensemble de la société. L'objectif est de donner aux conseillers toute latitude de déterminer le niveau de regroupement approprié, en fonction de leur structure commerciale et des besoins de leurs clients. Cette disposition devrait dégager les conseillers de certaines des obligations qui leur auraient été imposées dans le Règlement et l'Instruction de 2006.

Période de transition

En réponse aux réserves découlant de l'absence d'une période de transition, les ACVM proposent une période de transition de six mois à compter de la date du Règlement et de l'Instruction.

Mise en oeuvre

Les commentaires relatifs au Règlement et à l'Instruction seront recueillis jusqu'au 10 avril 2008. Les ACVM ont également énoncé dans leur avis connexe quatre questions aux fins de consultation : les difficultés que pourrait poser la norme temporelle proposée et ses différences par rapport à la norme des États-Unis; l'obligation de séparer l'estimation du total des courtages entre l'exécution d'ordres et les biens et services autres que l'exécution d'ordres; la possibilité que les conseillers puissent se conformer à des obligations d'information étrangères qui sont semblables à celle du Canada au lieu de celles qui sont proposées dans le Règlement et l'Instruction; la durée de la période de transition. Bien qu'aucune date de mise en oeuvre ne soit fixée, le Règlement et l'Instruction ne devraient pas entrer en vigueur avant le début 2009 et ce, même si les ACVM ne publient plus de modifications.