26 Mars 2008
L'arrêt de la High Court du Royaume-Uni rendant brevetables davantage de types de logiciels sera porté en appel
Nicholas J. Whalen et Stuart Mccormack
Dans son récent arrêt Symbian Ltd. v. Comptroller General of Patents, le juge Patten de la High Court a cassé un arrêt antérieur du U.K. Intellectual Property Office (UKIPO) rejetant la demande de brevet de Symbian à l'égard d'une interface qui facilitait l'accès à des bibliothèques de liens dynamiques mis à jour. Dans son arrêt, l'UKIPO avait utilisé le critère appelé « Aerotel/Macrossan » pour déterminer que l'apport technique de l'invention relevait uniquement de programmes informatiques (non brevetables); comme elle visait un programme informatique, la demande a été rejetée. En accueillant l'appel et en rendant donc possible la délivrance du brevet, la High Court a établi que c'est la non-fiabilité de l'ordinateur lui-même qui constituait la lacune technique que comblait le programme informatique de Symbian, conclusion qui a permis de déterminer que l'apport dépassait le domaine des programmes informatiques et que le programme était donc brevetable.
Le fait que l'Office européen des brevets (l'« OEB ») ait récemment délivré un brevet pour une application essentiellement identique met en relief les divergences d'application de l'article 52 de la Convention sur le brevet européen (CBE) entre le Royaume-Uni et l'Europe continentale. (La loi intitulée Patents Act 1977 étant harmonisée avec l'OEB, l'établissement de la brevetabilité au Royaume-Uni devrait être compatible avec celle des autres États membres de l'OEB.) Comme l'a souligné la High Court, l'OEB a depuis remplacé les arrêts sur lesquels le critère Aerotel/Macrossan se fondait par de nouveaux arrêts et il examine désormais le modèle des revendications afin d'établir si celles ci visent des objets exclus ou non. L'OEB n'exclut pas les revendications visant un appareil (en employant des termes comme « ordinateur programmé »). La High Court a rejeté la nouvelle méthode de l'OEB et a fondé son analyse sur le critère Aerotel/Macrossan, pour conclure que l'UKIPO avait prôné une interprétation trop étroite de l'apport technique de l'invention dans son rejet de la demande.
L'UKIPO a annoncé son intention d'en appeler de l'arrêt aux motifs que le juge Patten n'a pas appliqué le critère Aerotel/Macrossan de la façon prévue par la Cour d'appel. Jusqu'à ce que l'affaire soit réglée, la confusion demeurera quant au critère applicable au Royaume Uni et à la mesure dans laquelle celui ci peut être harmonisé avec la norme de l'OEB. Bien que l'arrêt du juge Patten porte à croire que les résultats devraient converger, les méthodes demeurent dissemblables. Pour mieux comprendre l'enjeu, il convient de considérer les interprétations contradictoires du critère Aerotel/Macrossan dans les arrêts de l'UKIPO et de la High Court.
En ce qui concerne les grandes lignes du critère, qui comporte quatre étapes, il n'y a aucune divergence. Il s'agit :
- de bien interpréter la revendication;
- de déterminer l'apport réel;
- de se demander si cet apport vise uniquement l'objet exclu;
- de vérifier si l'apport réel ou réputé est véritablement de nature technique.
Dans son arrêt, l'UKIPO n'a pas tenu compte de l'étape 4, car, selon lui, l'étape 3 avait déjà permis de constater que l'apport relevait uniquement du domaine des programmes informatiques. On pourrait avancer que cette approche pose un problème puisque l'arrêt Aerotel/Macrossan lui-même est quelque peu ambigu quant à la nécessité de l'étape 4, même si l'étape 3 est concluante : « La quatrième étape, où il s'agit de déterminer si l'apport est de nature technique, peut être inutile si la troisième étape a permis de répondre à la question. Cependant, c'est une vérification nécessaire si l'on se fie à l'arrêt Merrill Lynch comme nous le devons » (par. 46). [TRADUCTION]
Le juge Patten de la High Court n'a pas déclaré expressément que l'UKIPO n'aurait pas dû ignorer l'étape 4; néanmoins, il a indiqué qu'il faut se demander aux étapes 2, 3 et 4 s'il existe un apport technique pertinent. Il a de plus souligné que les étapes 2 à 4 ne doivent pas être indépendantes les unes des autres au risque de déboucher sur un examen trop restrictif de l'apport. Il en ressort apparemment que si l'analyse de l'étape 4 met au jour un apport technique dépassant les programmes informatiques, alors les étapes 2 et 3 auraient dû aboutir à la même conclusion.
L'arrêt de la High Court énonce donc que, lorsqu'il s'agit d'établir si l'apport technique relève uniquement du domaine des programmes informatiques, l'évaluateur doit adopter une perspective très large pour cerner si l'apport technique vise des éléments autres que logiciels. Élément important, l'arrêt laisse entendre que le système d'exploitation est crucial au point de définir la fonction de l'ordinateur lui-même. Si les améliorations de la fiabilité du système d'exploitation touchent la fiabilité de l'ordinateur lui même, elles sont brevetables.
L'arrêt n'indique pas clairement quelles étapes de l'analyse l'UKIPO a appliquées de façon erronée. Un autre des éléments contestés est le fait que le juge Patten ait accordé la prépondérance au logiciel du système d'exploitation par rapport à d'autres logiciels en se basant à la fois sur des questions de droit et des questions de fait.
Si l'arrêt est confirmé en appel, il élargira vraisemblablement les types de logiciels brevetables et permettra de surmonter un peu plus facilement les objections aux termes de l'article 52 visant les brevets de logiciels au Royaume-Uni. Il importe de noter cependant que l'arrêt du juge Patten n'invalide pas l'approche structurelle préconisée au Royaume-Uni quant à l'analyse aux termes de l'article 52 en faveur de la méthode de revendication d'appareils de l'OEB.
En ce qui concerne le Canada, l'arrêt met en lumière qu'il existe des variations prononcées selon les ressorts. De plus, il n'est pas clair dans quelle situation la protection sera accordée ou confirmée. Étant donné que la plupart des tribunaux feront face à ce problème pour la première fois, ils devront se prononcer sans pouvoir s'appuyer sur quelque précédent que ce soit.
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