L'objectif déclaré de cette Loi est de « favoriser l'intégrité, l'équité, l'efficacité et la transparence des marchés de dérivés et à assurer la protection du public contre les pratiques déloyales, abusives ou frauduleuses en matière de dérivés, et les manipulations de marché ». Dans son communiqué de presse du 9 avril 2008, M^me Monique Jérôme-Forget, ministre des Finances du Québec, a déclaré que « le secteur financier y trouvera un cadre législatif clair qui répond à ses besoins de sécurité juridique, de souplesse et d'efficacité. Les utilisateurs de dérivés y trouveront toute la protection nécessaire, ce qui contribuera à faire du Québec un des meilleurs endroits au monde pour négocier des instruments dérivés. »

Certains points saillants du projet de loi sont décrits ci-dessous. Il n'empêche que, puisque les principales dispositions de la Loi renvoient à des règlements qui n'ont pas encore été publiés, il est encore trop tôt pour cerner la portée exacte de la Loi, en évaluer l'application et prévoir son incidence éventuelle sur les divers segments des marchés canadien et transfrontalier des dérivés.

Le paysage des instruments dérivés au Québec

Le projet de loi est le fruit de la volonté du gouvernement du Québec de faire du Québec le point de mire pour la négociation des dérivés au Canada centré sur les activités de la Bourse de Montréal (la Bourse). Assurer la place du Québec sur le très lucratif marché canadien des dérivés négociés en bourse est l'un des principaux enjeux à l'origine du projet de regrouper la Bourse et le Groupe TSX afin de créer le Groupe TMX. C'est aussi pourquoi le Québec cherche à exploiter le marché du carbone à un stade précoce, par la création du Marché climatique de Montréal (MCeX), qui vise à établir la première place de négociation de produits environnementaux au Canada. Le MCeX, une coentreprise de la Bourse et de la Chicago Climate Exchange (CCX), compte lancer la négociation de contrats à terme sur unités d'équivalent en dioxyde de carbone (CO₂e) du Canada le 30 mai 2008, sous réserve de l'obtention des approbations réglementaires requises. Voir http://www.stikeman.com/cps/rde/xchg/se-en/hs.xsl/10915.htm.

La Bourse a par ailleurs une participation dans la Boston Options Exchange (BOX), une bourse américaine d'options sur actions dont la Bourse gère les opérations techniques, et dans le Marché canadien des ressources (CAREX), établie avec la NYMEX afin de développer le marché des produits énergétiques au Canada et les dérivés négociés de gré à gré ou en bourse avec règlement physique ou en espèces sur l'énergie (dont le gaz naturel, le pétrole et l'électricité), les métaux et les marchandises canadiennes. Le Groupe TMX aura également des intérêts dans la Natural Gas Exchange (NGX), bourse de premier plan en Amérique du Nord pour la négociation et la compensation de contrats de gaz naturel et d'électricité.

Principales caractéristiques du projet de Loi sur les instruments dérivés

Le projet de Loi sur les instruments dérivés régit les activités de négociation et de conseil visant toutes les formes d'« instruments dérivés » (définis très largement), notamment les « dérivés standardisés » et les dérivés de gré à gré. Aux termes du projet de loi, l'expression « dérivé de gré à gré » désigne « tout dérivé qui n'est pas un dérivé standardisé » et « dérivé standardisé » désigne « un dérivé qui est négocié sur un marché organisé, dont les caractéristiques intrinsèques sont établies par ce marché et qui fait l'objet d'une compensation et d'un règlement par une chambre de compensation ».

Le projet de Loi sur les instruments dérivés oblige à s'inscrire comme courtier toute personne qui exerce ou se présente comme exerçant les activités suivantes : (1) des opérations sur dérivés pour son propre compte ou pour le compte d'autrui; (2) tout acte, toute publicité, tout démarchage, toute conduite ou toute négociation visant même indirectement la réalisation d'une activité visée sous (1). Le projet de loi oblige également à s'inscrire comme conseiller toute personne qui exerce ou se présente comme exerçant l'activité consistant à conseiller autrui en matière de dérivés, d'achat ou de vente de dérivés ou à gérer un portefeuille de dérivés. Les courtiers ou conseillers inscrits conformément à la Loi sur les valeurs mobilières du Québec qui respectent les conditions d'exercice imposées par le projet de Loi sur les instruments dérivés et qui paient les droits exigibles seraient réputés inscrits conformément à la nouvelle Loi. Les personnes déjà inscrites au Québec pourraient également faire reconnaître leur inscription en vertu de la nouvelle Loi.

Le projet de loi prévoit également la reconnaissance par l'Autorité des marché financiers (l'Autorité) des « entités réglementées » souhaitant exercer une activité en dérivés au Québec, telles qu'une bourse, un système de négociation parallèle, un marché organisé, une chambre de compensation, un fournisseur de services de réglementation, une agence de traitement de l'information ou un organisme d'autoréglementation. Les entités réglementées reconnues seront assujetties à diverses obligations relatives à leurs règles de fonctionnement, l'exercice de leurs activités, leur gouvernance, l'information à communiquer et le dépôt de renseignements financiers vérifiés annuels. L'Autorité n'a pas encore précisé ce qui constituera une activité en dérivés au Québec, question fondamentale en matière de compétence réglementaire, notamment pour les bourses, les systèmes de négociation parallèle et les chambres de compensation américains et internationaux.

Toute personne autre qu'une « entité réglementée » reconnue ou un courtier inscrit devra être « agréée » par l'Autorité aux conditions prévues par le règlement avant d'offrir au public des dérivés standardisés ou des dérivés de gré à gré.

Soulignons que le projet de loi ne dispenserait pas complètement de l'application de la Loi les dérivés de gré à gré. Certaines dispositions de la Loi ne s'appliqueraient pas lorsque « les activités ou les opérations visant des dérivés de gré à gré n'impliquent que des contreparties qualifiées [ou] dans tout autre cas déterminé par règlement », notamment les dispositions relatives à l'inscription des courtiers et des conseillers, à la procédure de qualification, ainsi que certaines dispositions en matière de procédure et d'exécution, sauf en cas de manipulation de marché ou de fraude. Les autres dispositions du projet de loi, notamment celles relatives aux infractions et celles accordant à l'Autorité le pouvoir d'établir des règles concernant les opérations sur dérivés, s'appliquent également aux dérivés de gré à gré.

La liste des « contreparties qualifiées » comprend les gouvernements, les municipalités, les « institutions financières » (devant être définies par règlement), les courtiers et les conseillers inscrits au Québec et à l'extérieur du Québec, ainsi que les personnes qualifiées (devant être précisées par règlement), les fonds d'investissement qualifiés, les organismes de bienfaisance, les personnes à l'égard desquelles tous ceux qui ont la propriété de droits sont des « investisseurs qualifiés » au sens du Règlement 45-106 et les « opérateurs en couverture ».

Les règlements d'application du projet de Loi sur les instruments dérivés n'ayant pas encore été publiés, la portée exacte et l'application précise du projet de loi sont encore incertaines. L'un des aspects particulièrement problématiques que soulève la réglementation générale des dérivés au Québec concerne l'application éventuelle de la Loi aux produits, services et activités des banques et autres institutions financières qui relèvent de la compétence fédérale. 

Dans certaines lettres de commentaires soumises en réponse aux premières propositions, il a été vivement recommandé au gouvernement d'adopter la définition plus précise des dérivés de gré à gré recommandée par le Rapport final du comité d'examen de la Loi sur les contrats à terme sur marchandises de l'Ontario, de janvier 2007¹, en appliquant par ailleurs l'approche réglementaire fondée sur les principes prônée par les intervenants du secteur. Le gouvernement du Québec a toutefois décidé de définir et réglementer les dérivés selon une approche qui se veut globale, mais qui prévoit des dispenses, conformément à la recommandation de l'Autorité. Le projet de Loi sur les instruments dérivés ne trace aucune frontière claire excluant expressément les produits financiers réglementés par le fédéral. Les projets de règlements auront par conséquent une importance capitale et devront faire en sorte que les questions de compétence et de qualification soient clairement résolues. 

Une fois que les projets de règlement auront été publiés, les contrats et activités sur le marché des dérivés au Québec devraient faire l'objet d'une analyse visant à cerner les problèmes juridiques, opérationnels ou de compétence susceptibles de découler de ce nouveau cadre réglementaire.