La Loi sur la concurrence

Le Groupe d'étude a conclu que « bon nombre de dispositions de la Loi sur la concurrence sont inefficaces et périmées » et a noté que « ces faiblesses sont particulièrement marquées dans les dispositions sur les complots et la fixation des prix ». Le Groupe d'étude considère que les dispositions principales de la Loi sur la concurrence relatives aux fusions sont « modernes » et qu'il n'y a pas de « grand besoin » de modification à l'argument existant de l'efficacité. Il conclut cependant que le Bureau de la concurrence devrait examiner directement les fusions à la lumière de ce facteur, plutôt que de limiter son évaluation des facteurs d'efficacité aux cas où il détermine qu'une fusion préviendrait ou diminuerait probablement la concurrence. Le Groupe d'étude a également recommandé au Bureau d'indiquer plus clairement les critères sur lesquels le Commissaire à la concurrence s'appuie pour délivrer des certificats de décision préalables en matière de fusion. Plus particulièrement, le Groupe d'étude a également conclu que le Bureau de la concurrence devrait se concentrer sur son rôle central qui consiste à veiller à l'application et à la promotion de la conformité à la Loi sur la concurrence et que ses efforts de « défense » devraient se limiter à des interventions auprès des conseils et des tribunaux fédéraux et provinciaux. La défense de la concurrence générale (c. à d., les études de marché) devrait être laissée au « conseil canadien de la concurrence » (indépendant) dont le Groupe d'étude propose la création et dont le mandat général serait d'« examiner les questions de compétitivité et de faire rapport à ce sujet, de préconiser les mesures pour améliorer la compétitivité canadienne et d'assurer un progrès soutenu à ce chapitre ».

Les principales recommandations de modification à la Loi sur la concurrence du Groupe d'étude, sont notamment les suivantes :

Questions criminelles

• Remplacer les dispositions actuelles sur les complots par une infraction criminelle per se pour les grands cartels et par un examen au civil par le Tribunal de la concurrence de toutes les autres ententes qui ont ou sont susceptibles d'avoir des effets anticoncurrentiels importants;
• Abroger les dispositions sur la discrimination des prix, les allocations promotionnelles et les ventes à prix abusifs;

Pratiques à examiner (autres que les fusions)

• Abroger les dispositions criminelles en vigueur sur le maintien du prix de revente et les remplacer par un examen au civil par le Tribunal de la concurrence quand le maintien du prix a ou est susceptible d'avoir des effets anticoncurrentiels importants, sous réserve des droits d'accès par le Tribunal de la concurrence ou par des parties privées (accès privé);
• Donner au Tribunal de la concurrence le pouvoir d'ordonner des sanctions administratives pécuniaires d'un maximum de 5 millions de dollars dans les cas d'abus de position dominante;

Fusions

• Harmoniser les procédures d'examen des fusions avec la Loi Hart-Scott-Rodino (HSR) des États Unis, en  fixant à trente jours la période d'examen initiale et en conférant au Commissaire de la concurrence le pouvoir discrétionnaire de lancer une deuxième étape d'examen qui se terminera trente jours après la pleine conformité avec une deuxième demande d'information de sa part;
• Ramener de trois ans à un an la période pendant laquelle le Commissaire de la concurrence peut remettre en question une fusion;
• Examiner (dans le but d'augmenter) les seuils financiers qui obligent à déposer un avis de fusion.

Le Groupe d'étude recommande également au Bureau de s'efforcer de rendre ses décisions, notamment ses décisions préalables formelles et informelles en temps voulu, pour assurer le respect de la loi en temps opportun.

Analyse

Le Groupe d'étude a recommandé l'adoption d'un processus d'examen des fusions semblable à celui de la Loi HSR qui pourrait, en fonction de son degré de similitude avec le processus américain, augmenter de façon importante les demandes d'information sur les parties fusionnantes et prolonger le délai de clôture d'une opération qui soulève des questions de droit de la concurrence importantes. Le Groupe d'étude, s'il adopte l'approche américaine, pourrait également diminuer l'importance de la Cour fédérale en tant que « contrôleur » des demandes d'information du Bureau en remplaçant le processus actuel de contrôle par les tribunaux prévu par l'article 11 par une deuxième demande d'information onéreuse de la part du Bureau. Certaines parties canadiennes intéressées ont exprimé leur surprise à l'égard du parti pris du Groupe d'étude en faveur d'un système semblable au système américain.

Les recommandations du Groupe d'étude en matière de réforme dans les domaines des complots, de la fixation des prix et de l'abus de position dominante correspondent aux recommandations du Commissaire (et, à l'égard de l'abrogation des dispositions criminelles concernant la fixation des prix, les avocats de pratique privée) au cours des dernières années. En somme, les recommandations du Groupe d'étude sur les dispositions relatives à la fixation des prix et à l'abus de position dominante suivent au moins les mêmes orientations que les modifications proposées à la Loi par le projet C 454, qui est actuellement devant le Parlement et dont nous avons traité dans l'édition d'Actualités - Concurrence de mai 2008.

La Loi sur Investissement Canada

Bien que le Groupe d'étude ait rejeté l'évaluation de l'OCDE selon laquelle le Canada impose les barrières les plus restrictives à l'investissement étranger direct de tous les pays industrialisés (il suggère plutôt que le processus d'examen des investissements étrangers du Canada est simplement plus explicite et transparent que dans la plupart des pays), il propose des modifications importantes à la Loi sur Investissement Canada (la LIC) au motif qu'il n'y a eu aucun examen des politiques de la LIC pendant plus de vingt ans et pour rectifier la perception selon laquelle le Canada n'accueille pas favorablement les investissements étrangers. Les principales recommandations de modification de la LIC sont les suivantes :

• augmenter le seuil déclencheur d'examen des acquisitions étrangères directes d'entreprises canadiennes qui était de 295 millions de dollars en valeur des actifs bruts de la société canadienne acquise, pour le porter à 1 milliard de dollars de la « valeur d'entreprise » de la société, et étendre la portée de ce seuil plus élevé aux investisseurs d'autres pays (pas seulement à ceux qui sont membres de l'Organisation mondiale du commerce);
• supprimer le seuil déclencheur très bas (5 millions de dollars en valeur des actifs bruts) actuellement applicable aux cibles qui exercent des activités dans les secteurs dits sensibles de la production d'uranium, des services financiers et des services de transport (mais pas aux activités culturelles, qui continueront de faire l'objet d'un éventuel examen par Patrimoine canadien);
• transférer le fardeau de la preuve des investisseurs au ministre en permettant à ce dernier de rejeter une opération au motif qu'elle serait « contraire à l'intérêt national du Canada » (actuellement, les investisseurs doivent démontrer que l'opération est vraisemblablement « à l'avantage net » du Canada);
• retirer l'obligation de prévenir Industrie Canada des opérations qui sont inférieures au seuil déclencheur;
• exiger des ministres responsables (le ministre de l'Industrie et le ministre du Patrimoine canadien) qu'ils produisent un rapport annuel qui donnera les raisons du rejet de l'investissement, communiquera de nouvelles politiques ou lignes directrices et décrira les engagements pris par les investisseurs (dans le respect des obligations de confidentialité);
• se fier davantage aux lignes directrices et autres documents consultatifs pour donner des détails sur le processus d'examen et les interprétations données à la LIC.

Application de la LIC aux activités culturelles

À l'égard des acquisitions d'entreprises canadiennes qui ont des activités « culturelles », le Groupe d'étude a critiqué de nombreux aspects du processus d'examen actuel entrepris par Patrimoine canadien : l'application abusive du processus d'examen actuel à des activités et à des opérations d'importance culturelle minime (s'il en est); le manque de clarté sur ce qui constitue un produit « culturel »; les incitatifs et les effets défavorables sur la capacité de mobiliser des fonds et sur l'augmentation de la concurrence dans les secteurs culturels. Le Groupe d'étude doute qu'un examen soit nécessaire lorsque les activités culturelles ne sont qu'un élément accessoire des activités commerciales de la cible, et recommande d'établir une exemption de minimis fondée sur les revenus provenant des activités culturelles de l'entreprise cible. Il déclare que Patrimoine canadien devrait établir une distinction entre les activités liées à la création et à la distribution de produits culturels et les activités qui sont  accessoires à des activités commerciales. En l'absence de preuves suffisantes pour recommander un nouveau seuil d'examen, le Groupe d'étude a recommandé au ministre du Patrimoine de passer en revue ses politiques culturelles, y compris les restrictions aux investissements étrangers, tous les cinq ans à partir de 2008.

Perte d'entreprises canadiennes

Le Groupe d'étude a reconnu que le débat fait rage sur la question de la perte d'entreprises canadiennes et il a exprimé sa propre préoccupation concernant les prises de contrôle étrangères de sociétés canadiennes notoires. Le Groupe d'étude a conclu que dans l'ensemble, les « données montrent que la part des avoirs des industries non financières du Canada sous contrôle étranger n'a guère changé au cours des dernières années ». De plus, s'il reconnaît la perte d'un certain nombre de sociétés de premier plan, le Groupe d'étude a également noté l'existence de nombreux « champions canadiens en pleine croissance » et a rejeté l'idée de bloquer « le rythme naturel de la destruction créative et du renouveau ». Cela dit, le Groupe d'étude a critiqué la réglementation en valeurs mobilières qui, selon lui, porte atteinte à la capacité des administrateurs canadiens lesquels, contrairement à leurs homologues américains, ne peuvent se défendre contre les offres publiques d'achat hostiles, et il a instamment prié la Commission des valeurs mobilières de l'Ontario de mener une réforme.

Sécurité nationale et entreprises appartenant à l'État

Bien que le mandat révisé du Groupe d'étude n'incluait pas l'examen d'un critère de sécurité nationale pour les investissements étrangers, le Groupe a indiqué qu'il appuie l'intention du ministre de l'Industrie d'étudier l'élaboration d'une nouvelle exigence d'examen qui s'appliquerait aux opérations soulevant des préoccupations au titre de la sécurité nationale. Il a suggéré l'adoption d'un processus semblable à celui utilisé par le gouvernement des États-Unis, aux termes duquel les opérations doivent être approuvées par le Comité sur les investissements étrangers des États-Unis. Également, le Groupe d'étude a accueilli favorablement les lignes directrices récemment communiquées du gouvernement sur l'application de la LIC aux entreprises appartenant à l'État (voir l'édition de décembre 2007 d'Actualités - Concurrence pour plus de détails).

Propositions sur les restrictions d'investissement sectorielles

Le Groupe d'étude a passé en revue les restrictions actuelles sur l'investissement étranger dans le transport aérien, l'extraction de minerai d'uranium, les télécommunications, la radiodiffusion et les services financiers pour évaluer leurs conséquences sur la concurrence notamment. En général, le Groupe d'étude a soutenu la libéralisation des investissements étrangers dans ces secteurs, à condition, dans certains cas, que l'accès aux marchés entraîne une libéralisation réciproque. Les principales recommandations du Groupe d'étude dans ce domaine sont les suivantes :

• mener un examen ministériel périodique (tous les cinq ans) du régime réglementaire sectoriel afin de minimiser les obstacles à la concurrence;
• augmenter le plafond de propriété étrangère des transporteurs aériens à 49 % des actions avec droit de vote sur une base réciproque au moyen de négociations bilatérales, et conclure dès que possible des négociations à ciel ouvert avec l'Union européenne;
• libéraliser la politique de propriété d'installation d'extraction de minerai d'uranium par des non-résidents, à condition qu'une nouvelle loi sur la sécurité nationale soit adoptée et que certains avantages réciproques soient obtenus d'autres pays;
• modifier la Loi sur les télécommunications pour permettre aux sociétés étrangères d'établir une nouvelle entreprise de télécommunication au Canada ou d'acquérir une entreprise de télécommunication existante ayant une participation maximum de 10 % sur le marché des télécommunications canadien et, par la suite, libéraliser les restrictions sur les investissements étrangers dans les secteurs des télécommunications et de la radiodiffusion d'une manière neutre sur le plan de la concurrence;
• mettre fin à l'interdiction de facto relative aux fusions des banques et des compagnies d'assurance et à la diversification « interpilier » des grandes institutions financières, sous réserve de contrôles réglementaires.

Conclusion

On ne sait pas encore si les recommandations législatives du Groupe d'étude seront adoptées. Certaines de ces recommandations clés, notamment la diminution de la portée de l'examen des investissements étrangers et leur libéralisation dans les domaines des télécommunications et du transport aérien, requerront sans aucun doute des débats publics plus importants avant qu'un consensus ne soit obtenu. Cependant, le Groupe d'étude recommande un certain nombre de changements politiques (comme une plus grande transparence dans le processus d'examen des investissements étrangers) qui pourraient être mis en oeuvre rapidement. En outre, on s'attend à ce que les partis d'opposition soutiennent de nombreuses recommandations de modifications à la Loi sur la concurrence de sorte qu'elles pourraient être adoptées, seules ou dans le cadre de modifications au projet de loi C-454 (projet de loi d'intérêt privé d'un membre de l'opposition qui a franchi l'étape de la seconde lecture et est actuellement devant le comité de l'industrie du Parlement) malgré le statut minoritaire du gouvernement actuel. Quelle que soit la réponse finale au rapport du Groupe d'étude, elle offrira une source de recommandations abondante pour le programme économique du Canada au cours des mois à venir.