Par le passé, les parties qui ont coopéré aux enquêtes du Bureau d'une manière diligente et significative étaient également admissibles à la clémence en matière de peine. Le Programme de clémence officiel clarifie les conditions auxquelles la clémence sera offerte à l'avenir afin d'inciter les parties à se présenter et à coopérer aux enquêtes.

Le Bulletin d'information est divisé en trois parties. L'introduction fournit un aperçu du fonctionnement du Bureau, de la Loi et des dispositions relatives aux cartels, ainsi que des rôles respectifs de la Commissaire de la concurrence, du DPP et des tribunaux relativement à l'application de la Loi. La deuxième partie du Bulletin d'information présente les principes généraux relatifs à la détermination de la peine que les tribunaux utiliseront et dont le Bureau tiendra par conséquent compte lorsqu'il formule des recommandations à cet égard. La troisième partie du Bulletin d'information décrit les conditions particulières dans lesquelles le Bureau recommandera une peine réduite pour les participants au Programme de clémence en raison de leur coopération et de leur aide dans le cadre d'une enquête. Le présent article se concentre sur la deuxième et la troisième partie du Bulletin d'information.

Principes de la détermination de la peine : préjudice économique, facteurs aggravants et facteurs atténuants

Le préjudice économique découlant des activités d'un cartel ou des activités de trucage des offres sert de base à la recommandation d'une amende. Il est ici question d'une dimension quantitative (des prix plus élevés pour les consommateurs) et d'une dimension qualitative (la limitation de la concurrence et de l'innovation dans l'ensemble de l'économie). Puisque le préjudice économique est difficile à quantifier, le Bureau utilise un concept de référence : le « volume de commerce » lié aux activités du cartel, multiplié par un facteur de « coûts supplémentaires ». Le « volume de commerce » représente la valeur globale des ventes du produit en question, au Canada, pendant la durée de l'infraction. Les coûts supplémentaires représentent l'excédent du montant payé par les victimes du cartel par rapport à ce qu'elles auraient payé si le cartel n'avait pas existé. Pour calculer ces coûts supplémentaires, le Bureau utilise un concept de référence représentant 20 % du volume de commerce. (Bien que plusieurs études estiment que les coûts supplémentaires plausibles s'approchent plus de 10 % du volume de commerce, le Bulletin d'information souligne que cette valeur inférieure ne tient pas bien compte des effets qualitatifs du préjudice causé ni ne produit un élément dissuasif adéquat.)

Lorsque le Bureau a calculé une estimation du préjudice économique causé, il ajuste sa recommandation de peine afin de tenir compte de circonstances aggravantes ou atténuantes du dossier. Les facteurs aggravants comme le fait de savoir si la partie en question a mis sur pied ou géré le cartel, ou a collaboré avec d'autres à l'avancement de ses activités, plaideront en faveur d'une peine plus sévère.

Le Bulletin d'information présente également l'opinion du Bureau que les éventuelles accusations criminelles visant des individus ayant participé au cartel représentent un élément dissuasif important. Les individus accusés sont passibles d'une amende ou d'une peine d'emprisonnement (qui ne peut dépasser cinq ans) ou les deux. Les facteurs évalués par le Bureau dans le cadre de la préparation de ses recommandations en matière de peine comprennent, relativement aux individus, la mesure dans laquelle l'individu a profité des activités du cartel, le fait de savoir si la personne a déjà participé à de telles activités par le passé et si elle est punie d'une autre manière (par exemple en raison de la perte de son emploi).

Le Programme de clémence

Le principe derrière le Programme de clémence est que la clémence dans l'établissement des peines devrait être directement proportionnelle à la contribution d'une partie aux enquêtes du Bureau. Les conditions de base suivantes s'appliquent :

• le DPP ne doit pas avoir déposé d'accusations contre la partie;
• la partie doit avoir mis fin à sa participation à l'activité illégale;
• la partie doit collaborer pleinement lors de l'enquête du Bureau et des poursuites ultérieures intentées par le DPP;
• la partie doit admettre qu'elle s'est livrée à un comportement anticoncurrentiel pouvant constituer une infraction prévue à la Loi et qu'elle accepte, en cas d'accusations déposées contre elle, de plaider coupable et d'être condamnée relativement à sa participation à l'activité illégale.

Le Bureau accorde de l'importance à la diligence et à la valeur de coopération. Ces facteurs sont évalués en fonction de l'utilité des éléments de preuve fournis par la partie et de la qualité de la coopération, notamment la rapidité avec laquelle la partie coopère pleinement. La partie souhaitant obtenir la clémence doit convaincre le Bureau qu'elle a pris toutes les mesures adéquates pour repérer et fournir les éléments de preuve pertinents, y compris la divulgation intégrale de soupçons que des individus ont caché ou détruit des éléments de preuve.

Une partie peut également être admissible à la « clémence améliorée ». Si cette partie n'est pas la première à se présenter à l'égard d'une infraction donnée, elle peut malgré tout obtenir l'immunité aux termes du Programme d'immunité du Bureau si elle fournit les éléments de preuve concernant une autre infraction dont le Bureau n'avait pas connaissance. Dans ces circonstances, la partie peut être admissible à l'immunité à l'égard de cette nouvelle infraction, ainsi qu'à la clémence améliorée à l'égard de la première infraction.

La première partie qui demande la clémence et qui respecte (et continue à respecter) les conditions du Bureau est admissible à une réduction allant jusqu'à 50 pourcent de l'amende qui aurait par ailleurs été recommandée. Lorsque la partie est une organisation commerciale, le Bureau recommandera habituellement qu'aucune accusation distincte ne soit portée contre les administrateurs, dirigeants ou employés (sous réserve d'exceptions en cas de faute grave). Les parties qui demandent subséquemment la clémence peuvent être admissibles à des réductions allant jusqu'à 30 pourcent de l'amende qui aurait par ailleurs été recommandée et jusqu'à 50 pourcent lorsque la preuve a une valeur exceptionnelle (ou lorsque la première partie qui a sollicité la clémence ne respecte pas les exigences imposées).

Le Bulletin d'information décrit cinq étapes applicables aux demandes de clémence, analogues à celles applicables aux demandes d'immunité :

• communication avec le Bureau;
• présentation de l'information;
• recommandation au DPP en faveur d'un traitement de clémence conditionnelle;
• divulgation franche et complète;
• présentation d'une recommandation finale au DPP au sujet de la peine.

Les conseillers juridiques de la partie communiquent habituellement avec le Bureau. La présentation de l'information devrait suivre dès que possible, habituellement dans les 30 jours. La présentation de l'information est habituellement faite sous toute réserve et doit comporter une description détaillée de l'activité illégale et suffisamment de renseignements pour permettre au Bureau de décider si la partie est admissible à la clémence. Le Bureau peut demander (encore une fois, sous toute réserve) de pouvoir examiner les documents et interroger les témoins. Si le Bureau juge l'information satisfaisante, il recommandera un traitement clément, sous condition de la poursuite de la coopération par la partie dans le cadre de son enquête, ce qui comprendra la divulgation franche et complète des éléments de preuve de la partie.

Enfin, le Bureau traitera confidentiellement l'identité de la partie demandant la clémence (et les renseignements fournis par la partie à l'appui de cette demande) sauf si ces renseignements sont déjà publics, ou si leur communication est exigée par la loi à un organisme canadien chargé de l'application de la Loi, afin d'empêcher la perpétration d'une infraction criminelle grave, ou si elle est autorisée par la partie.

1En ligne : Bureau de la concurrence, http://www.bureaudelaconcurrence.gc.ca/epic/site/cb-bc.nsf/fr/02663f.html; Stikeman Elliott S.E.N.C.R.L., s.r.l. participe à la préparation des commentaires de l'Association du Barreau canadien sur l'ébauche du Bulletin d'information sur les recommandations relatives à la peine et à la clémence dans les affaires de cartel..

²Aux fins du Bulletin d'information, les infractions en matière de cartel comprennent le complot (article 45 de la Loi ainsi que dans des parties des articles 48 et 49), les directives étrangères (article 46) et le trucage des offres (article 47)..

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