Les nouvelles lignes directrices confirment trois changements de politique du Bureau dans son approche de la fixation de prix d'éviction.

Tout d'abord, le Bureau commencera par examiner les allégations de fixation de prix d'éviction à la lumière des dispositions civiles d'« abus de position dominante » des articles 78 et 79 de la Loi sur la concurrence (la « Loi ») (qui indiquent les critères permettant d'établir si une société a « empêché ou diminué sensiblement la concurrence »). En général, le Bureau ne cherchera à faire condamner une société en vertu des dispositions pénales de la Loi énoncées à l'alinéa 50(1)(c) que dans les cas répréhensibles, par exemple s'il y a fixation de prix d'éviction pour mettre un concurrent au pas dans le cadre d'un cartel ou si la personne ou l'entreprise a déjà violé la Loi dans le passé.²

Ensuite, le Bureau indique que les « coûts évitables moyens » serviront à déterminer si les prix sont « déraisonnablement bas ». En théorie, ils incluent tous les coûts, notamment les coûts d'opportunité, qui auraient pu être évités si les produits en question n'avaient pas été vendus durant la période de bas prix. En plus des coûts variables de production (qui comprennent en général les dépenses courantes comme la main d'oeuvre, les matériaux, le loyer, les services publics, l'amortissement lié à l'usage de l'usine et les ristournes promotionnelles), les coûts évitables comprennent certains frais fixes (qui ne sont pas liés au produit en particulier), mais pas les coûts irrécupérables. La partie des coûts qui devient « évitable » augmente en proportion de la durée pendant laquelle les prix restent bas. Selon les nouvelles directives, le Bureau présumera qu'il y a fixation de prix d'éviction si les produits sont vendus en deçà des coûts évitables moyens.

Une entreprise pourra toutefois renverser la présomption qu'elle pratique des prix déraisonnablement bas lorsqu'elle vend des produits en deçà des coûts évitables moyens si elle peut le justifier du point de vue commercial, par exemple parce qu'elle doit suivre les prix de la concurrence, vendre rapidement des produits périssables ou lancer son produit.

Aux termes des dispositions sur l'abus de position dominante et des dispositions pénales, il faut évaluer si la fixation de prix d'éviction nuit ou pourrait nuire de façon importante à la concurrence.³ Dans le contexte de la fixation de prix d'éviction, selon les nouvelles lignes directrices, il y a empêchement ou réduction de la concurrence lorsque l'entreprise augmente sa puissance commerciale jusqu'au point où elle pourra récupérer ses pertes, notamment par interfinancement, une fois l'effet anticoncurrentiel obtenu. De plus, même si les dispositions pénales prévoient que l'élimination d'un concurrent (par opposition à la réduction importante de la concurrence) peut donner lieu à une responsabilité criminelle, les nouvelles lignes directrices mentionnent que, en général, l'élimination d'un concurrent n'est pas une condition suffisante en soi pour que le Bureau engage une procédure sous le régime des dispositions pénales réprimant la fixation de prix d'éviction.

La Commissaire a déjà déclaré qu'elle soutenait les propositions visant à abroger l'interdiction criminelle et à réprimer la fixation de prix d'éviction uniquement au moyen des dispositions sur l'abus de position dominante. Il n'est pas question de cette abrogation dans les nouvelles lignes directrices. Toutefois, le projet de loi C-454, d'initiative parlementaire, visant notamment à abroger les dispositions pénales réprimant la fixation de prix d'éviction, en est à la deuxième lecture et sera étudié par un comité parlementaire cet automne.

Bien que la norme de « coûts évitables » n'ait pas été avalisée par les tribunaux canadiens et qu'elle soit d'une utilité douteuse pour les gens d'affaires qui fixent les prix sans l'aide des experts économiques nécessaires au calcul de ces coûts, les autres révisions des lignes directrices éclairent les intervenants du milieu des affaires sur des points importants. Il est à espérer que les nouvelles lignes directrices feront disparaître l'effet paralysant occasionné par la désuétude des dispositions pénales réprimant la fixation de prix d'éviction. Après tout, la concurrence c'est d'abord une question de bas prix.

¹Bureau de la concurrence, « Lignes directrices pour l'application des dispositions - Prix d'éviction », 21 juillet 2008 : http://www.bureaudelaconcurrence.gc.ca/epic/site/cb-bc.nsf/fr/02713f.html. 

²L'alinéa 50(1)(c) de la Loi porte : « [c]ommet un acte criminel et encourt un emprisonnement maximal de deux ans toute personne qui, exploitant une entreprise, [.] se livre à une politique de vente de produits à des prix déraisonnablement bas, cette politique ayant pour effet ou tendance de sensiblement réduire la concurrence ou éliminer un concurrent, ou étant destinée à avoir un semblable effet. »

³La portée des dispositions pénales de l'alinéa 50(1)(c) est en fait plus large puisqu'elles obligent la Couronne à prouver que l'accusé « se livre à une politique de vente de produits à des prix déraisonnablement bas, cette politique ayant pour effet ou tendance de sensiblement réduire la concurrence ou éliminer un concurrent, ou étant destinée à avoir un semblable effet ».