9 Septembre 2008
L'ABC répond au rapport Gover sur les pratiques du Bureau à l'égard des ordonnances prévues à l'article 11
Susan M. Hutton
Le jeudi 4 septembre 2008, l'Association du Barreau Canadien - Section nationale du droit de la concurrence (l'« ABC » ou la « Section ») a transmis une brève réponse, par moment critique, au rapport qu'a présenté M. Brian Gover à la commissaire de la concurrence et au sous ministre de la Justice et qui porte sur les pratiques qu'applique le Bureau de la concurrence lorsqu'il demande une ordonnance en vertu de l'article 11 de la Loi sur la concurrence, qui vise la production de renseignements ou de documents.
Le rapport (daté du 19 juin 2008 et publié le 12 août 2008)1 a été commandé par le gouvernement2 en réponse à la décision de la Cour fédérale d'annuler une ordonnance prévue à l'article 11 qui avait été rendue ex parte dans le cadre de l'enquête sur la fusion Labatt/Lakeport3. Le tribunal avait jugé que la preuve par affidavit déposée par la commissaire pour obtenir l'ordonnance était « [traduction] trompeuse, inexacte et incomplète ». Bien que leurs fonctionnaires aient conclu que cette décision était sans fondement, la commissaire et le sous ministre de la Justice ont néanmoins demandé à M. Gover, avocat en pratique privée du cabinet Stockwoods LLP, d'examiner la norme de divulgation exigée pour les demandes ex parte présentées en vertu de la Loi sur la concurrence ainsi que le processus général suivi par le Bureau à l'égard de l'article 11, et de fournir des conseils à ce sujet.
Dans sa réponse au rapport, la Section nationale du droit de la concurrence de l'ABC a bien reçu la recommandation de M. Gover selon laquelle le Bureau devrait, automatiquement, entreprendre un dialogue préalable à la demande et postérieur à la signification de celle-ci avec les intimés visés par les ordonnances prévues à l'article 11 afin de personnaliser l'ordonnance, de cerner les pratiques de l'intimé en cause en matière de tenue de dossiers, d'établir le nombre d'employés de l'intimé qui sont responsables de la conservation des dossiers et des renseignements et de tenter de limiter le nombre de ces employés qui devront effectuer des recherches dans les dossiers et les renseignements, et limiter la période pertinente à l'égard de laquelle des dossiers et des renseignements sont requis. Aux termes du rapport, la division civile procède déjà de cette manière, mais la division des fusions tarde à le faire, alors que la pratique est mixte à la division criminelle.
L'ABC a également accueilli favorablement les recommandations de M. Gover selon lesquelles la division criminelle devrait s'abstenir de demander des ordonnances en vertu de l'article 11 afin de faire avancer une enquête criminelle contre un suspect dans l'enquête (pour des motifs d'ordre constitutionnel); que toutes les ordonnances rendues en vertu de l'article 11 contiennent une mention permettant à la commissaire de faire une « interprétation atténuée » de la portée de l'ordonnance (présumément aux termes du processus de consultation déjà mentionné); que le conseiller juridique de la commissaire ainsi que l'auteur de l'affidavit devraient assister personnellement à toutes les audiences portant sur une demande d'ordonnance prévue à l'article 11.
La Section a cependant exprimé son désaccord avec quelques positions, jugements et propositions contenus dans le rapport, qui, selon elle, sont sans fondement ou controversés, ne sont pas le fruit d'une consultation suffisante avec les avocats en pratique privée en droit de la concurrence et le milieu canadien des affaires et ne reflètent pas correctement la position de l'ABC à l'égard de l'article 11.
En ce qui concerne les consultations avec les avocats en pratique privée, le rapport de M. Gover mentionne qu'il a rencontré le président actuel et d'anciens présidents de la Section. Toutefois, selon la lettre de la Section, il n'y a eu qu'une seule rencontre d'une heure avec M. Gover, au cours de laquelle des parties importantes de son rapport, comme ses critiques du jugement Labatt et les modifications qu'il propose à des dispositions de la Loi sur la concurrence autres que l'article 11 (par exemple, donner à la commissaire le pouvoir d'émettre des « deuxièmes requêtes » comme aux États Unis et de prolonger le délai d'attente en cas de fusion), n'ont pas été abordées. Selon la Section, M. Gover a très mal cité la position de la Section lorsqu'il a indiqué que la principale préoccupation des avocats en pratique privée portait sur l'existence de l'article 11 en tant que tel, alors que dans les faits, les préoccupations centrales de la Section sont l'absence d'avis aux intimés et la trop grande portée des ordonnances.
Le rapport souligne que bien que la commissaire n'ait qu'à affirmer qu'une enquête est menée et qu'elle croit que la personne visée dispose de renseignements pertinents (et qu'elle n'a pas à prouver qu'elle a des motifs raisonnables dans aucun des deux cas), elle a le devoir, comme demandeur ex parte, de fournir une description suffisante de la nature du comportement présumé qui est visé par l'enquête pour que la Cour juge de la pertinence des renseignements demandés. Au sujet de la pertinence, M. Gover a critiqué le jugement de la Cour fédérale dans les affaires Labatt4 et Air Canada5, déclarant qu'« il n'appartient pas à la Cour de déterminer s'il existe une autre source qui serait plus efficace ou efficiente ». M. Gover est plutôt d'avis que compte tenu que l'article 11 est conçu pour être un outil d'enquête, la pertinence éventuelle devrait être la norme, accordant un degré relativement élevé de pouvoir discrétionnaire à la commissaire à l'égard de la portée de l'ordonnance. Ceci étant dit, il reconnaît que la commissaire, à titre de demandeur ex parte, a le devoir de divulguer les faits connus du Bureau pouvant expliquer la position de l'intimé à l'égard de la portée de l'ordonnance et de la pertinence des renseignements demandés.
Ultimement, bien que le rapport puisse avoir fait naître quelques flammes, il appuie essentiellement la nouvelle procédure du Bureau pour toutes les demandes présentées en vertu de l'article 11 qui exige un examen par trois hauts fonctionnaires du Bureau et du ministère de la Justice. En outre, le rapport semble répondre aux principales préoccupations de la Section en demandant au Bureau d'entreprendre un dialogue préalable à l'ordonnance et postérieur à celle-ci avec les intimés (ce qui signifie qu'un avis informel devrait au moins être la norme dans les causes civiles), et en permettant aux fonctionnaires du Bureau de restreindre la portée de l'ordonnance après son émission (si les consultations révèlent qu'une telle mesure serait pertinente). Enfin, le rapport suggère qu'idéalement, afin de mieux gérer le processus, toutes les demandes fondées sur l'article 11 dans le cadre d'une seule affaire devraient être présentées au même juge.
En bout de ligne, les gestes sont plus éloquents que les mots. Si le Bureau met en oeuvre les recommandations de M. Gover, une situation analogue à celle de l'affaire Labatt ne risque pas de se représenter de sitôt, et les avocats en pratique privée et le Bureau seront bien plus heureux (si on peut utiliser le mot « heureux » dans le contexte d'un litige) du processus de l'article 11.
1 Voir « Publication du rapport sur les ordonnances prévues à l'article 11 de la Loi sur la concurrence », Avis d'information (le 12 août 2008) : www.bureaudelaconcurrence.gc.ca.
2 Voir « Nomination d'un expert chargé de donner des conseils sur le processus relatif à l'article 11 », Avis d'information (le 3 mars 2008) : www.bureaudelaconcurrence.gc.ca.
3 Canada (Commissioner of Competition) v. Labatt Brewing Company Limited [2008] F.C. 59 (F.C.T.D.).
4 ibid.
5 Canada (Commissioner of Competition) v. Air Canada (2000), 8 C.P.R. (4th) 372 (F.C.T.D.)
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