Pour ce qui est du gouvernement, madame la juge Lax a conclu que le recours collectif éventuel remplissait les cinq conditions de la certification.

Madame la juge Lax a rapidement jugé satisfaite la première condition, à savoir que les actes de procédure doivent révéler une cause d'action. Le critère utilisé dans cette analyse - la cause d'action doit être « claire et manifeste » - est le même qu'utilisent les tribunaux pour déterminer si, en vertu de la règle 21 des Règles de procédure civile, un acte de procédure doit être radié parce qu'il ne révèle aucune cause d'action. Puisque le gouvernement a déjà demandé, en vertu de cette disposition, la radiation des accusations de négligence et que cette demande a été rejetée par la Cour supérieure de l'Ontario et par la Cour d'appel (et que la Cour suprême a rejeté la demande d'autorisation d'appel)², madame la juge Lax a statué que, dans cette affaire, le demandeur avait déjà valablement établi l'existence d'une cause d'action.

Madame la juge Lax a également estimé que le groupe des « éleveurs de bovins » constitue un « groupe identifiable » selon des critères objectifs conformément à la deuxième condition de certification. Elle a rejeté l'argument du gouvernement, qui prétendait que la définition du groupe était subjective et inutilisable et « qu'elle laissait de nombreuses questions sans réponse ». Même s'il ressortait clairement de la preuve qu'il y a d'innombrables façons de participer à l'élevage de bovins, la juge a conclu que les membres du groupe éventuel avaient un point en commun : ils gagnent tous leur vie, en totalité ou en partie, par l'élevage de bovins. Selon elle, les éleveurs de bovins se reconnaissent entre eux sans difficulté par leur adhésion à certains organismes professionnels. Le gouvernement n'a par ailleurs jamais eu de problème à identifier les éleveurs de bovins et les exploitations bovines, comme il ressort des données publiées par Statistique Canada. Pour ce qui est du lien rationnel qui doit exister entre la définition du groupe et les questions communes, la juge indique que cette question a aussi été réglée par la demande de radiation produite en vertu de la Règle 21. Il serait extrêmement paradoxal, selon la juge, de conclure à l'absence d'un lien rationnel entre le groupe et les questions communes, alors que la Cour d'appel a établi l'existence d'un lien suffisamment étroit entre les défendeurs et les éleveurs de bovins du Canada pour donner lieu à un devoir de diligence. 

Cinq questions communes sont énoncées pour appuyer la certification. La question de la négligence du gouvernement est la plus litigieuse et celle pour laquelle le gouvernement s'oppose de plus à la certification. Le gouvernement a prétendu que la causalité, élément essentiel de la négligence, constitue une question individuelle dans cette cause puisque chaque membre du groupe devra prouver la nature et l'étendue des pertes occasionnées par la fermeture de la frontière. Madame la juge Lax a rejeté cet argument, estimant que, dans des cas comme celui-ci, lorsque des éléments de preuve tendent à établir la cause d'un préjudice affectant l'ensemble du groupe, il convient de statuer sur la négligence de manière générale³. La juge Lax a considéré que l'ESB a été un « désastre commun » qui affectait l'ensemble des éleveurs bovins du Canada et que même si les pertes étaient établies de manière individuelle, la question de la causalité pouvait être tranchée à l'égard de tout le groupe. Les autres questions communes relatives à la responsabilité du gouvernement et aux pertes ont également été jugées acceptables.

Quant à savoir s'il y a un représentant approprié des demandeurs et si le recours collectif est la meilleure façon de procéder, madame la juge Lax s'est également prononcée en faveur du demandeur. Elle a déclaré que la question commune de la négligence du gouvernement est au cour du litige et que la résolution de cette question aura pour effet soit de mettre fin au litige, soit de le vider au point où il ne restera plus qu'à faire l'évaluation des pertes. Elle n'a pas été convaincue par l'argument du gouvernement selon lequel l'évaluation individuelle des pertes découlant de l'ESB rendait impossible un recours collectif. Elle estime également que des dommages-intérêts totaux sont une possibilité dans cette cause et fait remarquer que, si est accueilli l'argument du gouvernement selon lequel les indemnités qu'il a versées ont atténué les pertes, il est possible qu'on n'ait jamais à évaluer les pertes individuelles. 

Pour les besoins d'un règlement convenu, madame la juge Lax a également certifié la poursuite contre la défenderesse Ridley Inc. Elle a jugé le règlement équitable, raisonnable et dans l'intérêt du groupe dans son ensemble, et elle a approuvé un arrangement qui, moyennant le paiement de 6 millions de dollars, met Ridley hors de cause, sauf en ce qui a trait aux demandes de contribution et d'indemnisation ou à toute demande d'attribuer une part de responsabilité à Ridley au motif que le gouvernement n'est pas seul responsable de la crise de l'ESB.

L'auteur souhaite remercier Kathleen Chevalier, stagiaire chez Stikeman Elliott, qui a contribué à la rédaction de cet article.

¹ Stikeman Elliott a réussi à faire suspendre la poursuite contre la société-mère australienne pour absence de lien de droit, vu la différence de personnalité juridique.
² Sauer v. Canada (Attorney General) [2006] 79 O.R. (3d) 19 (Sup. Ct. J.), conf. [2007] 225 O.A.C. 143 (C.A.), demande d'autorisation d'appel devant la Cour suprême du Canada rejetée [2007] C.S.C.R. n° 454.
³ Une question semblable a été jugée acceptable dans l'affaire Taylor v. Canada (Minister of Health) (2007) 285 D.L.R. (4^th) 296 (C. sup. Ont).