31 Octobre 2008
La consultation des groupes autochtones n'a pas à être terminée pour que soit accordée une approbation réglementaire
Patrick G. Duffy
Les transporteurs d'électricité qui construisent de nouvelles lignes de transport au Canada font face à une grande incertitude quant à l'obligation de consulter les communautés autochtones. Une des questions en suspens concerne le fait de savoir si ces consultations doivent être terminées avant que les transporteurs puissent obtenir l'approbation réglementaire de leurs projets. Dans une récente décision, la Commission de l'énergie de l'Ontario (la « Commission ») statue que le processus de consultation n'a pas à être entièrement terminé pour que soit accordée une approbation réglementaire, pourvu que l'organisme de réglementation soit convaincu qu'un processus utile est en place pour prendre en compte les préoccupations des communautés autochtones.
La question s'est posée lorsqu'un transporteur ontarien a demandé à la Commission l'autorisation de construire une ligne de transport de 500 kV reliant Bruce et Milton. Un certain nombre d'intervenants ont fait valoir que l'autorisation ne pouvait pas être accordée avant que l'obligation de consulter les intéressés n'ait été remplie. Dans sa décision du 15 septembre 2008, la Commission a rejeté cet argument et a accordé l'autorisation. Elle a formulé certaines conclusions importantes dans ce domaine où, comme elle le précise, aucune directive nette des tribunaux ne fait autorité.
Selon la Commission, il lui incombe d'évaluer le caractère adéquat de la consultation réalisée par la Couronne, mais cette responsabilité se limite aux consultations tenues sur des questions qui relèvent de sa compétence. Par conséquent, la Commission a statué que l'autorisation pouvait être accordée si une consultation adéquate avait été réalisée sur des questions qui relèvent de sa compétence, même si la consultation pour l'ensemble du projet n'était pas encore terminée.
Pour étayer sa position, la Commission a rappelé que la Couronne est unique et que, si chaque représentant de la Couronne impliqué dans l'approbation d'un projet réalisait une consultation pour l'ensemble du projet, cela entraînerait la confusion et l'incertitude et présenterait un risque de chevauchement et d'incohérence. La Commission a également indiqué qu'elle voulait éviter le risque que se crée un cercle vicieux si chaque représentant de la Couronne attend la fin des consultations menées par les autres avant de se prononcer lui-même.
Selon les preuves fournies, la Commission a conclu que l'autorisation du projet ne nuirait pas aux droits ancestraux des autochtones ou à leurs droits issus de traités. Même si la consultation des groupes autochtones au sujet du projet n'est clairement pas terminée, le comité a déterminé que les questions soulevées par les intervenants autochtones avaient trait au processus d'évaluation environnementale, qui ne relève pas de la Commission mais plutôt d'un autre représentant de la Couronne, le ministère de l'Environnement. En outre, la Commission a déclaré qu'un examen des consultations tenues sur l'ensemble du projet n'était pas nécessaire dans ce cas précis étant donné que, pour des raisons sans rapport avec la consultation des peuples autochtones, l'ordonnance d'autorisation de construire était tributaire de l'issue du processus d'évaluation environnementale.
La Commission a adopté dans ce dossier la même solution que la British Columbia Utilities Commission (« BCUC ») dans plusieurs décisions récentes, dans lesquelles la BCUC a statué que l'obligation de consulter les intéressés au sujet d'un projet de transport pouvait être laissée à l'appréciation de l'organisme responsable du processus d'évaluation environnementale. Une des décisions de la BCUC fait actuellement l'objet d'un appel devant la Cour d'appel de la Colombie-Britannique (voir Kwikwetlem First Nation v. British Columbia Utilities Commission, 2008 BCCA 208). Le jugement qui découlera de cet appel pourrait bien combler le vide juridique sur la question auquel la Commission fait référence dans sa décision.
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