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18 Décembre 2008
Deux décisions rendues par des tribunaux ontariens examinent la portée des preuves présentées avant la certification dans des recours collectifs visant des opérations de titres sur le marché secondaire
Silver v. IMAX Corporation, [2008] O.J. No. 2751 (S.C.J.) and Ainslie v. CV Technologies Inc., [2008] O.J. No. 4891 (S.C.J.)

Alan D'Silva et Simon Bieber

La Cour supérieure de justice de l'Ontario (la « Cour ») s'est récemment penchée sur l'interprétation de bon nombre de dispositions clés de la partie XXIII.1 de la Loi sur les valeurs mobilières de l'Ontario (la « LVMO ») en ce qui a trait aux projets de recours collectifs visant des opérations de titres sur le marché secondaire dans les affaires Silver v. IMAX Corporation (IMAX) et Ainslie v. CV Technologies Inc. (CV Technologies).

La première disposition étudiée, soit l'article 138.3 de la LVMO, crée une cause d'action prévue par la loi pour les réclamations relatives à la responsabilité visant les opérations de titres sur le marché secondaire en Ontario. Toutefois, l'article 138.8, une deuxième disposition clé de la partie XXIII.1, prévoit qu'un demandeur doit obtenir l'autorisation du tribunal et fixe les seuils qui doivent être atteints pour que l'autorisation soit accordée :
  1. Une action ne peut être intentée en vertu de l'article 138.3 qu'avec l'autorisation du tribunal, accordée sur motion avec préavis à chaque défendeur, et que si le tribunal est convaincu de ce qui suit :

    1. l'action est intentée de bonne foi;
    2. il est raisonnablement possible que l'action soit réglée au moment du procès en faveur du demandeur.
L'exigence d'obtenir une autorisation et le seuil font essentiellement des tribunaux les gardiens de ces cas éventuels. De plus, l'article 138.8 prévoit, dans des paragraphes particulièrement pertinents pour ce qui suit, que :
  1. Sur requête présentée en vertu du présent article, le demandeur et chaque défendeur signifient et déposent un ou plusieurs affidavits énonçant les faits importants sur lesquels ils ont chacun l'intention de se fonder.
  2. L'auteur d'un tel affidavit peut être interrogé au sujet de celui-ci conformément aux règles de pratique.

IMAX

Dans l'affaire IMAX, la première poursuite aux termes de la partie XXIII.1 depuis son entrée en vigueur à la fin de 2005, les demandeurs ont prétendu qu'IMAX et certains de ses administrateurs étaient responsables de la divulgation de résultats financiers trompeurs dans un communiqué de presse et de manquements à certaines politiques de comptabilisation des produits.

Les défendeurs ont déposé des affidavits en réponse à la requête en autorisation des demandeurs visant à entamer la poursuite. La portée de l'examen préalable à la certification en vertu de l'article 138.8(3) s'est révélée particulièrement importante pour les enjoindre à répondre aux questions qu'ils avaient esquivées pendant le contre-interrogatoire basé sur les affidavits. Madame la juge van Rensburg a déclaré ce qui suit :

... on doit répondre aux questions qui peuvent se révéler pertinentes en regard des faits allégués relativement aux revendications légales mentionnées dans la déclaration proposée et dans la défense faisant l'objet de l'affidavit déposé en guise de réponse, même si cette réponse pourrait révéler d'autres actes préjudiciables éventuels qui ne sont pas à ce moment visés par la revendication légale. [TRADUCTION]

Par conséquent, les défendeurs ont été contraints de répondre à diverses questions qu'ils avaient auparavant esquivées.

De façon plus générale à l'égard des dispositions prévues par la loi, la juge van Rensburg a également observé ce qui suit :

Le fait que cette poursuite est la première à être intentée aux termes de la partie XXIII.1 de la LVMO entraîne des difficultés. La LVMO ne mentionne pas la façon d'interpréter le seuil, ni le type, la qualité ou la quantité de preuves qu'un tribunal doit étudier pour établir la bonne foi des demandeurs et leurs chances de réussite. Nous n'avons à notre disposition que ce que prévoit la LVMO, soit une obligation pour chaque demandeur et défendeur éventuel d'énoncer les faits au moyen d'un affidavit et le droit de contre-interroger les personnes ayant déposé ces affidavits. La LVMO ne précise pas que les preuves présentées ou étudiées doivent se restreindre au domaine public. Les faits qui viennent appuyer une défense basée sur la diligence raisonnable sont généralement entre les mains de la partie qui assure cette défense. Aucune exigence procédurale ne contraint un souscripteur d'affidavit à joindre des pièces documentaires, bien que cette pratique ne soit pas inhabituelle. Dans cette affaire, les parties ont joint à leurs affidavits de nombreuses pièces documentaires. [TRADUCTION]

M. le juge Langdon a rejeté la demande d'autorisation d'appel de l'ordonnance présentée par IMAX, car il s'est dit incapable de trouver un motif valable mettant en doute le bien-fondé de la décision. Les conseillers juridiques d'IMAX ont déclaré que la juge van Rensburg ne s'était pas conformée à la règle d'interprétation qui prévoit qu'on doit dissiper les ambiguïtés présentes dans la loi en étudiant son objectif et en tenant compte de l'efficacité des interprétations possibles. Le juge Langdon a rejeté l'argument, puisqu'il n'a pas relevé d'ambiguïté dans le passage pertinent de la loi.

Les conseillers juridiques ont également suggéré qu'un critère plus restrictif que celui de l'apparence de pertinence soit utilisé pour les examens en vertu de l'article 138.8. Le juge Langdon a conclu que la juge van Rensburg était consciente de l'absence de directives pour l'interprétation et de son obligation de respecter l'intention expresse du législateur, selon laquelle le contre-interrogatoire doit se faire conformément aux règles de procédure. Il a réitéré que le critère pour le contre-interrogatoire de requêtes exige de répondre aux questions ayant l'apparence de pertinence par rapport aux questions soulevées par les actes de procédure et les affidavits. Il a également mentionné que le tribunal peut dispenser une partie de répondre à une question si celle ci a une portée excessive.

CV Technologies

La Cour a de nouveau été saisie de cette question dans l'affaire CV Technologies. Un groupe d'actionnaires avait intenté un recours collectif putatif contre CV Technologies (« CV ») et certains de ses dirigeants et administrateurs (de même que contre son ancien vérificateur) en prétendant que certains documents d'information continue, notamment certains états financiers des exercices 2006 et 2007, renfermaient des déclarations trompeuses. L'article 138.3 de la LVMO se retrouve parmi les causes d'action putatives.

Les demandeurs ont déposé bon nombre d'affidavits pour appuyer leur requête en autorisation. CV a déposé deux affidavits d'experts contre la requête en autorisation, alors que les vérificateurs n'en ont déposé aucun. Les demandeurs ont alors introduit une requête pour : (i) contraindre chaque défendeur à signer un affidavit en son propre nom contre la motion en autorisation; (ii) interroger chaque défendeur à titre de témoin dans le cadre d'une requête en instance aux termes de la règle 39.03 des Règles de procédure civile. Or, on se demandait toujours si certains commentaires mentionnés dans les motifs de la juge van Rensburg dans l'affaire IMAX signifiaient que toutes les parties éventuelles à une poursuite en responsabilité visant des opérations de titres sur le marché secondaire étaient tenues de déposer des affidavits.

Les demandeurs dans l'affaire CV Technologies ont prétendu que l'article 138.8(2) de la LVMO n'est aucunement ambigu et qu'il contraint chaque défendeur à signer et déposer un affidavit contre la requête en autorisation. En d'autres mots, ils ont déclaré que chaque défendeur avait en sa possession des preuves pertinentes à la requête en autorisation et qu'un interrogatoire aux termes de la règle 39.03 était donc approprié.

Lorsqu'elle a rejeté la requête des demandeurs, la juge Lax a déclaré que, en ce qui a trait à la requête en autorisation, bien qu'un défendeur puisse déposer des affidavits s'il a l'intention de présenter des preuves contre la motion, l'article 138.8(2) de la LVMO ne l'oblige pas à le faire. La juge Lax s'est basée sur : (i) le rapport intérimaire et le rapport final du Comité de la Bourse de Toronto sur la communication d'informations par les sociétés (le « rapport Allen »); (ii) le projet de loi des Autorités canadiennes en valeurs mobilières (les « ACVM »). La juge Lax a souligné que le rapport Allen met l'accent sur le fait que les lois sur la responsabilité visant des opérations de titres sur le marché secondaire visent la dissuasion plutôt que la compensation, et que ces lois doivent être structurées pour éviter des « poursuites frivoles ». Le projet de loi des ACVM tient compte de ces préoccupations et considère la requête en autorisation proposée comme une tentative d'éviter les litiges sans fondement ou de les régler rapidement. Ainsi, la juge Lax a conclu que le but premier de la requête en autorisation est de protéger les défendeurs contre les litiges coercitifs et de les soumettre le moins possible à des poursuites onéreuses, de même que d'exiger des demandeurs putatifs qu'ils prouvent la justesse de leurs réclamations avant qu'on oblige un défendeur à répondre à des questions. Elle a ajouté que, comme il incombe aux demandeurs de satisfaire aux critères d'autorisation en vertu de l'article 138.8(1), il est loisible aux défendeurs de ne pas présenter de preuves contre la requête en autorisation si telle est leur préférence.

La juge Lax a clarifié la déclaration que la juge van Rensburg a faite dans l'affaire IMAX, selon laquelle l'article 138.8(2) de la LVMO renferme une obligation pour chaque demandeur et chaque défendeur éventuel d'énoncer les faits au moyen d'un affidavit ainsi que le droit de contre-interroger les déposants, en déclarant que la motion dans l'affaire IMAX visait un article différent de la LVMO, que les déclarations de la juge van Rensburg portant sur l'article 138.8(2) étaient des remarques incidentes et qu'on devait s'en tenir aux faits dans l'affaire IMAX, dans le cadre de laquelle chaque défendeur avait choisi de signer et de déposer des affidavits.

En ce qui a trait aux interrogatoires proposés aux termes de la règle 39, la juge Lax a expliqué que les demandeurs ne pouvaient pas se soustraire à son interprétation de l'article 138.8(2) en se basant sur la règle 39 et que les interrogatoires proposés ne sont envisagés ni par la LVMO ni par les principes régissant les interrogatoires aux termes de cette règle. Par conséquent, elle a rejeté la requête des demandeurs d'interroger chaque défendeur aux termes de la règle 39.

La décision est importante car elle limite la capacité des conseillers juridiques des demandeurs de faire subir des interrogatoires à l'aveuglette aux défendeurs de leur choix pour les aider à échafauder leur cause avant même d'établir si celle-ci mérite d'être entendue. Ce jugement signifie que les défendeurs échappent aux dépenses et aux inconvénients liés aux enquêtes préalables, tant verbales qu'écrites, en début de procédure.

Les demandeurs demandent l'autorisation d'appeler de la décision de la juge Lax. Stikeman Elliott représente les défendeurs, CV Technologies et les dirigeants et administrateurs désignés, dans l'affaire CV Technologies.



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