Introduction - Situation actuelle

Le 29 mai 2009, le Bureau du surintendant des institutions financières (Canada) (le « BSIF ») a publié un préavis révisé (le « préavis révisé ») mettant à jour son préavis d'octobre 2007 (le « premier préavis ») sur la garantie au Canada de risques sous le régime de la partie XIII de la Loi sur les sociétés d'assurance (la « LSA »). La publication du préavis révisé marque la dernière étape dans la longue évolution de la réglementation canadienne sur les sociétés d'assurance étrangères, dont le régime ne dépendra plus de la situation du risque mais plutôt du lieu de conclusion de l'opération d'assurance. Le préavis révisé, qui est l'aboutissement de la consultation menée par le BSIF auprès de l'industrie et des autres parties intéressées, simplifie considérablement le premier préavis et présente des critères plus concis, plus précis et plus objectifs pour déterminer si un assureur étranger garantit au Canada des risques et, par conséquent, est assujetti à l'application de la LSA. 

La LSA oblige toutes les sociétés d'assurance constituées à l'extérieur du Canada à obtenir un permis du BSIF afin de garantir des risques au Canada. Établir si un assureur exerce ses activités au Canada a toujours été une question de faits qui dépendait des circonstances entourant le placement et de la proportion des activités menées au Canada et à l'extérieur du Canada. Par le passé, lorsqu'une société étrangère ayant une succursale canadienne titulaire d'un permis garantissait des risques situés au Canada, le BSIF exigeait que la garantie des risques au Canada soit inscrite dans les livres de la succursale canadienne, que ce soit la succursale canadienne ou le siège social étranger de l'assureur qui ait fait souscrire la police (c'est-à-dire qui ait évalué le risque, négocié le contrat et qui gère la police). Par conséquent, la succursale canadienne était tenue d'affecter suffisamment d'actifs à la couverture de l'ensemble des obligations canadiennes de la société étrangère, même si la police n'avait pas été souscrite par l'intermédiaire de la succursale. 

Les changements à la LSA qui prendront effet le 1er janvier 2010 ont entraîné un revirement complet dans la pratique administrative du BSIF, qui tiendra dorénavant compte du lieu où sont exercées les activités d'assurance plutôt que de celui où est situé le risque. Par conséquent, selon le premier préavis et le préavis révisé, si les activités d'assurance concernent des risques situés au Canada, mais que la garantie est souscrite à l'extérieur du Canada, elle ne devra plus être inscrite dans les livres de la succursale canadienne, qui ne sera par conséquent plus tenue d'affecter des actifs à cette opération. Le premier préavis et le préavis révisé prévoient des critères détaillés pour établir si, du point de vue du BSIF, l'opération est souscrite au Canada ou à l'extérieur du Canada. La surintendante Dickson a bien décrit l'objectif de la nouvelle approche du BSIF l'année dernière dans un discours où elle faisait remarquer ce qui suit :

Les modifications apportées à la partie XIII découlent de promesses faites et de promesses tenues. Les souscripteurs qui transigent au Canada avec un assureur étranger s'attendent à être protégés par les lois canadiennes. Ils s'attendent qu'au pire, il restera suffisamment d'argent dans la cagnotte pour répondre à toutes les demandes en cas de liquidation. Il s'agit là d'une attente légitime. Toutefois, si nous appliquons la réglementation selon l'emplacement des risques, nous perdons la capacité de tenir cette promesse. Ainsi, la promesse est la suivante : si l'opération a lieu au Canada et que l'assureur y est présent sous une forme ou sous une autre, le régime protège les souscripteurs. Autrement dit, si vous « magasinez » au Canada, vous êtes protégés; par contre, si vous « magasinez » à l'étranger vous n'êtes pas protégés par le BSIF au plan de la solvabilité (vous êtes protégés par un organisme de réglementation étranger). Après avoir annoncé que la date d'entrée en vigueur de la partie XIII était reportée au 1er janvier 2010, nous avons poursuivi nos travaux sur les lignes directrices et les règlements relatifs au régime applicable à cette partie. Nous continuons également de collaborer avec l'industrie et les provinces à cet égard et nous demeurons disposés à répondre aux questions.

Chronologie jusqu'à mai 2009 - Situation actuelle

Le nouveau régime canadien reflète une nouvelle interprétation du BSIF et les changements apportés à la LSA découlant de la proclamation, le 20 avril 2007, de la Loi modifiant la législation régissant les institutions financières et comportant des mesures connexes et corrélatives (Canada) L.C. 2007, ch. 6. Les modifications apportées à la LSA devaient à l'origine entrer en vigueur le 1^er janvier 2009. Le 13 février 2008, toutefois, le BSIF a annoncé le report de l'entrée en vigueur au 1^er janvier 2010 afin de donner aux parties intéressées le temps de mettre en application certains aspects du nouveau régime. Les modifications apportées à la LSA et les lignes directrices connexes du BSIF, notamment celles contenues dans le premier préavis, tenaient compte de l'avis des membres de l'industrie, des principaux conseillers et des autres parties intéressées, après une longue consultation. Le premier préavis, plus particulièrement, est issu des nombreuses ébauches présentées à l'industrie, aux conseillers et aux autres parties intéressées afin d'obtenir leurs commentaires. 

L'ancien régime de réglementation occasionnait certaines incohérences dans l'application de la loi et dans la pratique, que le nouveau régime doit éliminer, notamment les suivantes :

1. L'ancien régime obligeait les sociétés étrangères ayant des succursales au Canada, qui garantissaient des risques au Canada dans le cadre de programmes multinationaux, à indiquer les parties de ces programmes se rapportant à des risques canadiens. Les sociétés étrangères devaient s'assurer que les parties canadiennes de leurs programmes étaient inscrites dans les livres de la succursale canadienne et, par conséquent que des actifs étaient conservés au Canada en garantie des obligations connexes. Le respect de cette obligation de définition, d'affectation et de déclaration était onéreux pour certains groupes internationaux, qui manquaient de méthode ou de rigueur. Il était particulièrement problématique de respecter la loi en cas de liquidation volontaire d'une succursale canadienne, parce qu'il était parfois difficile de déterminer avec certitude que les livres de la succursale canadienne reflétaient la totalité des risques canadiens souscrits par l'entremise de la succursale canadienne ou par le siège social.
   
   
2. Des différences entre le libellé de la LSA et les dispositions de la Loi sur les liquidations et les restructurations (Canada) laissaient planer le risque d'une insuffisance dans les actifs de la succursale canadienne par rapport aux besoins de tous les souscripteurs canadiens en cas de liquidation de la succursale. Plus précisément, on craignait que le titulaire d'une police relative à un risque non canadien souscrit par l'entremise d'une succursale canadienne puisse avoir une créance sur l'actif de la succursale. C'était le principal argument avancé par le BSIF pour faire évoluer le régime.
   
   
3. Si une société étrangère, qui n'est pas titulaire d'un permis au Canada mais qui a garanti des risques situés au Canada entièrement de l'extérieur du Canada, décidait de constituer une succursale canadienne, tous les risques canadiens devaient être immédiatement inscrits dans les livres de la succursale canadienne et garantis par des actifs suffisants. Une telle inscription pouvait obliger la société étrangère à se constituer un capital au Canada, en plus du capital requis dans son pays d'origine. En outre, si une telle société fusionnait dans son pays d'origine avec une entité comptant une succursale canadienne (qui aurait déjà inscrit ses risques canadiens dans les livres de la succursale canadienne), les risques canadiens de la société sans permis devaient immédiatement être déclarés par la succursale canadienne de l'entité issue de la fusion. Les risques canadiens initialement souscrits entièrement à l'extérieur du Canada ne pouvaient dans aucun des deux cas faire l'objet d'une exonération.
   
   
4. The old regime was inconsistent with the Canadian tax regime, which required filing based on the worldwide business of a Canadian branch and not merely in respect of the risks located in Canada.  Many companies, unaware of the distinction, simply based their tax returns on their OSFI filings, which would only have captured the Canadian-located risks and not the worldwide business of the Canadian branch. 
   

Selon le nouveau régime, à compter du 1^er janvier 2010, le BSIF présumera que tous les risques figurant dans les livres d'une succursale canadienne ont été assurés au Canada. Les contrats souscrits à l'extérieur du Canada ne devront plus être inscrits dans les livres de la succursale, qui pourra demander la libération des actifs affectés en garantie de ces contrats. Il n'y aura aucun droit acquis dans l'un et l'autre cas. Le BSIF s'attend à ce que les sociétés étrangères, dans un délai raisonnable à compter du 1^er janvier 2010, fassent preuve de diligence pour repérer tous les risques situés à l'extérieur du Canada ayant été souscrits au Canada avant le 1^er janvier 2010 et qu'elles respectent à l'avenir la partie XIII de la LSA à l'égard de ces risques. Dans tous les cas, ce processus devra être terminé d'ici le 31 décembre 2010.

À la fin de 2008, le BSIF a publié ses dernières lignes directrices administratives à l'intention de l'industrie relativement au nouveau régime. Il s'agissait d'une lettre d'accompagnement explicative, d'instructions de mise en ouvre, d'une note aux sociétés cédantes et d'une série de questions et réponses. Selon les instructions de mise en ouvre, toutes les sociétés étrangères comptant des succursales canadiennes seront tenues de soumettre au BSIF quatre rapports d'étape trimestriels en 2009/2010 portant sur les risques situés à l'extérieur du Canada qui ont été assurés au Canada et recensés par les succursales (et qui devront par conséquent être déclarés par la succursale à l'avenir). Le premier de ces rapports devait être présenté le 31 mai 2009. Comme il est précisé dans les instructions de mise en oeuvre, les rapports d'étape doivent décrire la structure du projet interne, indiquer les mesures de gouvernance nécessaires, les échéanciers, les principaux responsables, leurs tâches et présenter une évaluation des ressources nécessaires au respect des exigences. Les rapports doivent également décrire les mesures que la société étrangère aura mises en place pour recenser les polices d'assurance qui ont été souscrites au Canada avant janvier 2010 et présenter les incidences importantes que le nouveau régime aura sur les actifs affectés à la succursale. Les rapports doivent également comprendre un calendrier du projet et indiquer les étapes atteintes par la société. Dans la lettre d'accompagnement, le BSIF précise qu'il s'attend à ce que la société étrangère communique avec ses vérificateurs et ses actuaires au sujet de l'examen et qu'elle y fasse participer un haut dirigeant de son siège. Si la mise en ouvre devait avoir une incidence importante sur les actifs affectés, le BSIF s'attend à ce que le conseil d'administration de la société, ou un comité du conseil, participe au projet. 

Comme il était indiqué dans la lettre d'accompagnement, lorsque les modifications à la LSA entreront en vigueur en janvier 2010, la dispense actuelle, qui exclut l'assurance maritime de l'application de la partie XIII de la LSA, sera éliminée. Par conséquent, les sociétés étrangères ayant déjà des succursales titulaires de permis seront tenues de faire modifier leur permis actuel pour qu'il comprenne l'assurance maritime comme catégorie d'assurance, et les sociétés étrangères sans succursales titulaires de permis seront tenues de constituer une succursale afin de garantir des risques maritimes au Canada.

Les instructions de mise en oeuvre contiennent également des mentions types que les sociétés étrangères comptant des succursales au Canada devront inscrire sur les avis de prime, les demandes de polices et les polices, afin d'indiquer si le document pertinent a été établi dans le cadre des opérations d'assurance de la société étrangère au Canada. Les instructions de mise en ouvre précisent également en détail la procédure que doit suivre la société étrangère souhaitant se dégager de ses responsabilités à l'égard de risques inscrits dans les livres de la succursale canadienne si, selon le nouveau régime, les risques n'ont pas été assurés ou réassurés au Canada.

Le préavis révisé

Le préavis révisé présente des critères plus concis, précis, certains et objectifs pour établir si un assureur exerce des activités au Canada. Il simplifie l'analyse détaillée et granulaire contenue dans le premier préavis. Contrairement au premier préavis, le préavis révisé envisage le Canada dans une optique d'unicité territoriale plutôt que de traiter des ressorts territoriaux en général, et il ne fait plus intervenir le libellé de la police lui même, le lien entre la police et un ressort législatif donné ni la loi qui régit le fonds du contrat. Le nouveau critère est beaucoup plus objectif et ne comprend plus d'éléments subjectifs liés aux déclarations des parties ou à l'emplacement où les parties considéraient avoir garanti le risque. Le préavis révisé précise aussi qu'il énumère les « principaux » critères, ce qui implique que d'autres éléments qui ne sont pas énumérés peuvent également être pertinents dans certaines circonstances.

Les principaux éléments du préavis révisé sont présentés à ses articles 2, 4 et 5, ainsi rédigés :

2. Pour déterminer si un assureur étranger garantit au Canada des risques, il convient de déterminer si une personne agissant au nom ou pour le compte de l'assureur étranger :
   
   1. fait la promotion de l'assureur étranger ou de ses produits d'assurance au moyen d'un mode de communication principalement distribué, transmis, diffusé ou reçu d'autre façon au Canada (autrement que dans le cours de l'activité énoncée à l'alinéa 2b) ci dessous);
      
      
   2. incite directement une personne située au Canada à demander une assurance (lorsque cette personne est spécifiquement désignée et ciblée), et offre à cette personne la possibilité et les moyens de faire une demande d'assurance dans le cours de cette activité (p. ex., télémarketing, sollicitation porte à porte, publicité par la poste directe ou ciblée);
      
      
   3. reçoit au Canada une demande d'assurance de la part d'un souscripteur;
      
      
   4. négocie à partir du Canada les modalités d'une assurance;
      
      
   5. décide au Canada de lier l'assureur étranger à l'assurance;
      
      
   6. communique à partir du Canada une offre de garantir des risques ou l'acceptation d'une demande d'assurance à un souscripteur;
      
      
   7. reçoit au Canada d'un souscripteur l'acceptation de l'offre de l'assureur étranger de garantir des risques;
      
      
   8. reçoit au Canada d'un souscripteur le paiement de primes d'assurance;
      
      
   9. interagit au Canada avec le souscripteur dans le cours de la prestation de services relatifs à l'assurance (p. ex., communication de renseignements au sujet de la protection, réception des demandes de règlement de sinistres).
      
      

4. Le BSIF considère qu'un assureur étranger garantit au Canada des risques lorsque son modèle d'entreprise englobe :
   
   Scénario 1 : Au moins deux des activités énoncées aux alinéas 2b) à 2h).
   
   Scénario 2 : Une des activités énoncées à l'un des alinéas 2b) à 2h) et les deux activités énoncées aux alinéas 2a) et 2i).
   
   Scénario 3 : La conclusion d'une entente, en droit ou en principe, quant à la plupart ou à la totalité des modalités matérielles de la police dans le cadre de négociations au Canada (c.-à-d., ce scénario prévoit que, en plus de l'activité énoncée à l'alinéa 2d), au moins une autre activité parmi celles énoncées aux alinéas 2e) et 2g) s'applique).
   
   

5. Le BSIF considère qu'un assureur étranger ne garantit pas au Canada des risques lorsque son modèle d'entreprise à l'égard d'une police englobe au plus une des activités énoncées au paragraphe 2.

Plus que six mois avant la mise en oeuvre - L'avenir

Les sociétés étrangères qui garantissent des risques au Canada, titulaires ou non d'un permis au Canada, ont quelques mesures à entreprendre avant la mise en application des modifications à la LSA le 1^er janvier 2010, notamment les suivantes :

1. Définir la part de leurs activités actuelles ou projetées qu'elles exercent au Canada ou à l'extérieur du Canada à la lumière du préavis révisé et en déterminer les conséquences sur leurs modèles d'entreprise actuels et projetés. La société doit notamment se demander s'il lui faut soit présenter une demande de permis au Canada, soit se retirer du Canada, selon le cas.
   
   
2. La société déjà titulaire d'un permis doit vérifier ses livres canadiens et produire les rapports d'étape trimestriels. Il est indiqué de faire participer les vérificateurs dès le début cette étape, pour garantir la mise en place de contrôles satisfaisants.
   
   
3. Les assureurs maritimes doivent modifier leur permis au Canada ou en obtenir un.
   
   
4. La société déjà titulaire d'un permis doit se préparer à indiquer dans les polices et autres documents si la police a été souscrite ou non au Canada.
   
   
5. La société déjà titulaire d'un permis mais qui souhaite éliminer des activités des livres de la succursale canadienne pour retirer les actifs connexes doit respecter les exigences applicables énoncées par le BSIF dans les instructions de mise en ouvre pour les assureurs ou les réassureurs, selon le cas.
   
   
6. La société déjà titulaire d'un permis doit examiner l'historique des cessions à des sociétés étrangères pour établir si les risques ont été réassurés au Canada ou à l'extérieur, selon le préavis révisé, afin d'établir la mesure dans laquelle la société cédante peut bénéficier de crédits sur l'actif ou le capital au titre d'une cession (absence de crédit en cas de réassurance à l'extérieur du Canada à moins que le réassureur n'ait fourni une sûreté suffisante). Cette mesure s'applique autant aux sociétés d'assurance constituées au Canada qu'aux sociétés étrangères.
   
   
7. La société déjà titulaire d'un permis doit surveiller la publication par le BSIF d'ébauches de révision, exigées par les modifications à la LSA, au Règlement sur la réassurance (sociétés étrangères), au Règlement sur la réassurance (sociétés canadiennes) et au Règlement sur les éléments d'actifs (sociétés étrangères), pris en application de la LSA.
   
   
8. En général, il faut mettre à jour la tenue des livres de la société, la comptabilité, les systèmes informatiques et les autres systèmes et procédures connexes pour s'assurer de respecter le nouveau régime. 

Comme beaucoup l'ont remarqué, le nouveau régime laisse certaines questions sans réponse, notamment quant à l'interaction entre la définition de l'assurance au Canada aux termes du nouveau régime par rapport aux définitions provinciales des activités d'assurance selon les diverses lois des provinces. Comme le BSIF l'a noté dans le préavis révisé, il est possible que le modèle d'entreprise d'une société étrangère l'oblige à demander un permis en application des régimes provinciaux, mais non en application du nouveau régime fédéral, du moins en principe. Beaucoup ont suggéré qu'il serait préférable que le BSIF et les diverses autorités de réglementation provinciales poursuivent leurs efforts en vue d'harmoniser les définitions, par voie législative ou dans la pratique. Il serait aussi possible de prétendre que selon les règles provinciales de taxation des primes, la taxe demeure payable en fonction de l'emplacement du risque plutôt qu'en fonction de l'emplacement des opérations d'assurance auxquelles il se rapporte. En outre, la taxe d'accise fédérale continue de s'appliquer à l'assurance non inscrite. 

Reste à voir si la transition vers le nouveau régime entraînera, comme beaucoup semblent le croire, une accélération du retrait des succursales actuelles lorsque la mise en application du modèle d'entreprise serait plus commode s'il ne s'agissait pas d'assurance de risques au Canada selon le nouveau régime.