Abitibi, qui était insolvable, avait décidé de recourir à la procédure d'arrangement pour procéder à la redéfinition de ses relations avec les porteurs d'obligations mais aussi avec ses prêteurs à terme, persuadée que ce mécanisme serait plus rapide que celui prévu par la LACC. 

Le tribunal a compétence en vertu de l'article 192 de la LCSA pour rendre des ordonnances provisoires visant à faciliter le plan. Dans l'affaire Abitibi, le tribunal a rendu une ordonnance provisoire qui ressemblait beaucoup aux ordonnances qu'un tribunal aurait prononcées à l'occasion d'une demande présentée en vertu de la LACC. L'ordonnance était une suspension temporaire (jusqu'à la date d'audience fixée pour l'approbation de l'arrangement) applicable à quiconque (pas seulement aux porteurs d'obligations et aux prêteurs à terme) résiliait des contrats conclus avec les entités Abitibi. Contrairement à ce que prévoient les ordonnances prononcées en vertu de la LACC, aucune dispense n'était applicable aux contrats financiers admissibles conclus avec les entités Abitibi.

Dans ses motifs, la Cour supérieure du Québec n'a pas traité des contrats financiers admissibles sauf pour préciser que les ordonnances demandées « excluaient les swaps ou les opérations sur dérivés ou encore les contrats financiers admissibles ». Toutefois, l'ordonnance elle-même n'excluait pas les contrats financiers admissibles de la suspension, mais uniquement ceux qui avaient été conclus avec des personnes autres que les parties Abitibi. En l'espèce, on avait vraisemblablement l'intention de ne pas s'immiscer dans des opérations relatives aux risques de défaut dont Abitibi était l'entité de référence ou dans d'autres contrats financiers admissibles conclus entre des tierces parties lorsque leur résiliation aurait pu déclencher un défaut d'Abitibi.

L'ordonnance prononcée dans Abitibi contraste avec la décision Re Enron Canada (2001), 31 C.B.R. (4th) 15 (Alta. Q.B.) rendue par la Cour du Banc de la Reine de l'Alberta. Dans ce cas, la demanderesse qui réclamait une suspension des droits de résiliation prévus par des contrats qui auraient été classés comme des contrats financiers admissibles en vertu de la LACC s'appuyait sur un plan d'arrangement de la LCSA. Les parties avaient des droits de résiliation contractuels fondés sur une demande de protection contre les créanciers présentée en vertu du chapitre 11 par la société mère de la demanderesse ou sur d'autres cas de défaut de cette société, qui était la garante de la demanderesse. Cette dernière prétendait qu'elle était solvable et pouvait le demeurer si une suspension lui était accordée le temps de renégocier des ententes de soutien du crédit avec ses cocontractants. La Cour a rejeté la demande aux motifs qu'il était inapproprié de s'immiscer dans les droits contractuels des parties et que la politique publique défavorable à l'immixtion dans les droits de compensation par liquidation à l'égard de contreparties insolvables s'appliquait également aux contreparties solvables qui cherchaient à se réorganiser.

L'ordonnance prononcée dans l'affaire Abitibi soulève en elle-même la question de la compensation par liquidation. Cependant, le tribunal n'a pas entendu les arguments de parties visées sur l'application de l'ordonnance aux contrats financiers admissibles et Abitibi n'a pas présenté d'arguments à ce sujet. La décision Enron Canada n'a pas non plus été soumise à la Cour. Par contre, des prêteurs à terme ont fait appel de l'ordonnance, notamment de la suspension, mais pas les parties aux CFA. Quoi qu'il en soit, l'ordonnance n'avait déjà plus qu'une valeur théorique un peu plus d'un mois après son prononcé, lorsque Abitibi s'est placée sous la protection de la LACC et qu'il est par conséquent devenu évident que le plan d'arrangement échouerait. Aussi, compte tenu des circonstances, cette ordonnance n'a pas une aussi forte valeur jurisprudentielle que celle de l'affaire Enron Canada.

Si, comme cette décision le laisse entendre, les tribunaux peuvent autoriser les sociétés insolvables à substituer la procédure d'arrangement de la LCSA à la procédure prévue par la LACC pour traiter les réclamations des porteurs d'obligations et des créanciers ordinaires comme les prêteurs à terme, il faudrait alors, tout au moins lorsque des créanciers présentent des réclamations, que l'introduction d'une telle instance reçoive le même traitement que les autres cas de défaut donnant ouverture à la faillite. Les parties devraient consulter leurs conseillers juridiques canadiens pour s'assurer que les clauses de défaut donnant ouverture à la faillite soient rédigées de manière suffisamment large pour inclure ce type de procédure. Comme nous l'avons mentionné, les sociétés ont recours à la procédure d'arrangement dans de nombreuses situations où il n'y a ni entités insolvables ni réclamations de créanciers. Par conséquent, tous les plans d'arrangement ne donnent pas naissance à un cas de défaut. Selon nous, l'événement déclencheur d'un cas de défaut devrait être l'introduction d'une instance aux termes d'une loi sur les sociétés qui propose de traiter les réclamations d'une catégorie de créanciers quelle qu'elle soit.

Les parties pourront plus facilement contester les ordonnances de suspension du même type que celles prononcées dans Abitibi lorsqu'elles auront un droit de résiliation contractuel clair. Ce droit ne nécessite évidemment pas qu'une procédure d'arrangement soit intentée pour être acquis. Les parties devraient avoir des droits de résiliation fondés sur d'autres cas. Par exemple, en droit canadien, il arrive souvent que le déclenchement de procédures soit connexe à un défaut d'exécution, un défaut croisé ou un commencement de procédures aux termes du Bankruptcy Code des États-Unis qui vise l'entité ou de ses entités connexes, et qui peut en lui-même constituer un cas de résiliation ou de défaut.

Les opinions émises dans le présent article sont celles de l'auteure et ne reflètent pas nécessairement celles du cabinet ni de ses clients.