Protection actuellement accordée par la Loi sur la SADC en matière de compensation des CFA

Une banque canadienne qui éprouve des difficultés financières pourra être assujettie à l'un des deux décrets pris aux termes du paragraphe 39.13(1) de la Loi sur la SADC par le cabinet fédéral sur recommandation du surintendant des institutions financières. Ces deux décrets sont les suivants : 1) un décret portant dévolution à la société des actions de l'institution dans la SADC, 2) un décret nommant la SADC séquestre de l'institution. Ces décrets ont des conséquences différentes mais ont tous les deux pour effet de suspendre automatiquement la résiliation des contrats et l'application des clauses de déchéance du terme uniquement pour les raisons suivantes (i) l'institution fédérale membre devient insolvable, (ii) elle manque à ses obligations contractuelles, (iii) le décret est pris. Cependant, en ce qui a trait aux CFA, il existe une dispense pour permettre à une contrepartie de résilier la garantie financière afférente, d'opérer compensation et d'effectuer toute opération à l'égard de celle ci (la « dispense relative aux CFA »).

Modifications

Les modifications limiteront les possibilités d'avoir recours à une dispense relative aux CFA si une institution-relais doit être constituée et que les CFA doivent lui être cédés. L'institution-relais (décrite plus en détail ci après) est une institution financière qui pourra être créée lorsque la SADC est nommée séquestre d'une institution membre pour prendre en charge une partie ou la totalité de son actif et de sa dette pour une durée temporaire, vraisemblablement pour faciliter la vente de l'institution.

La Loi sur la SADC permettra aux CFA d'être cédés à une institution-relais. Si un décret demandant la constitution d'une institution-relais est pris, alors la contrepartie ne peut compenser un CFA si la SADC s'engage 1) soit à garantir sans condition le paiement de toute somme due par l'institution fédérale membre ou qui pourrait le devenir aux termes du CFA 2) soit à veiller à ce que les obligations de l'institution fédérale membre résultant du CFA soient prises en charge par l'institution-relais. La formulation proposée de cette limitation à la dispense des CFA est la suivante :

(7.1) En cas de prise de décret ordonnant la constitution d'une institution-relais, les opérations visées au paragraphe (7) ne peuvent être accomplies au seul motif que ce décret ou le décret nommant la société séquestre a été pris à l'égard de l'institution fédérale membre ou que le contrat financier admissible est cédé à l'institution-relais si la société s'engage :

a) soit à garantir sans condition le paiement de toute somme due par l'institution fédérale membre ou qui pourrait le devenir aux termes du contrat;

b) soit à veiller à ce que les obligations de l'institution fédérale membre résultant du contrat soient prises en charge par l'institution-relais.

À moins qu'une institution-relais ne soit constituée et que la SADC ne prenne l'un de ces deux engagements, une partie à un CFA peut se prévaloir de la dispense relative aux CFA. 

Il est fort probable que le décret de constitution d'une institution-relais et le décret de nomination d'un séquestre seront pris au même moment de sorte que les parties sauront immédiatement si elles peuvent se prévaloir de la dispense relative aux CFA. Également, cette disposition empêche d'avoir recours à une dispense relative aux CFA en raison uniquement de la résiliation du CFA ou d'une déchéance de son terme en raison de la prise du décret de constitution de l'institution-relais, de la nomination de la SADC comme séquestre ou de la cession du CFA à l'institution-relais, et non pas si l'insolvabilité de l'institution ou un cas de défaut préalable aux procédures déclenche l'application de la dispense prévue par le contrat.

Les modifications ne comprennent pas de dispositions semblables à celles prévues par le droit américain selon laquelle la totalité des opérations réalisées avec une contrepartie doivent être cédées ou aucune d'elles ne doit l'être. Étant donné que dans les règlements la définition de « contrat financier admissible » englobe tant les opérations individuelles que les contrats de base, une interprétation littérale du paragraphe 7.1 pourrait laisser entendre que la SADC a le pouvoir de céder des opérations individuelles aux termes d'un contrat de base ce qui, en retour, pourrait raviver le spectre du choix « aléatoire » (cherry picking). Toutefois, l'esprit de la disposition ne peut être celui-là puisque les dispositions sur les institutions-relais visent à favoriser la stabilité financière des institutions. La SADC a d'ailleurs confirmé à l'ISDA que, selon son interprétation, la disposition s'applique au contrat de base et aux opérations sous jacentes comme s'il s'agissait d'un seul contrat.

Compte tenu de sa formulation ambiguë, il est possible que l'on propose de modifier la loi avant que les dispositions n'entrent en vigueur pour préciser que la cession d'opérations individuelles n'est pas permise.

Répercussions de la cession à une institution-relais

Si la SADC est nommée séquestre de l'institution le Cabinet, sur recommandation du ministre des Finances, peut également demander au ministre de désigner une institution mentionnée dans le décret comme institution-relais. Cette institution sera une banque si l'institution insolvable était une banque, une société de fiducie si l'institution insolvable était une fiducie, etc. La SADC peut, en tant que séquestre, transférer des actifs et des dettes de l'institution à une institution relais pour la contrepartie qu'elle établit. La SADC peut décider de transférer les actifs et les dettes de son choix. L'obligation d'établir pour les actifs transférés une contrepartie « raisonnable eu égard aux circonstances »  imposée par la Loi sur la SADC à la SADC constitue une protection pour les créanciers de l'institution membre (si leurs créances ne sont pas prises en charge par l'institution relais).

Si les CFA sont cédés à l'institution relais, alors les parties à ces contrats devraient tenir compte de ce qui suit : a) l'institution relais ne sera pas mandataire de la SADC ou de la Couronne fédérale même si toutes les actions appartiennent à la SADC et qu'elle doit agir sous son autorité. L'institution relais est conçue pour n'être qu'une entité temporaire. Sa désignation en tant qu'institution relais est d'une durée de deux ans (sous réserve d'un possible renouvellement d'une période maximale de cinq ans). La SADC est cependant tenue de fournir l'« aide financière dont celle ci a besoin pour s'acquitter de ses obligations (.) au fur et à mesure qu'elles deviennent exigibles ». Par conséquent, si la SADC s'engage à ce que l'institution relais prenne en charge les obligations prévues par les CFA cédés (et ne les garantit pas directement) ces obligations seront remplies tant que l'institution relais existe.

Les opinions émises dans le présent article sont celles de l'auteure et ne reflètent pas nécessairement celles du cabinet ni de ses clients.