15 Octobre 2009 Il est toujours possible de contester les ententes de règlement visant des brevets en vertu de la Loi sur la concurrence En juin 2009, la Cour d'appel fédérale (la « CAF ») a confirmé la décision de la Cour fédérale du Canada dans l'affaire Laboratoires Servier c. Apotex Inc. (2008 CF 825, confirmée par 2009 FCA 222) qui concernait la contrefaçon de brevet. Dans sa décision, la Cour a rejeté la demande reconventionnelle de la défenderesse, Apotex, selon laquelle l'entente de règlement menant à la délivrance d'un certain brevet constituait un complot visant à réduire la concurrence et une infraction réprimée par la Loi sur la concurrence du Canada. Bien que, dans cette affaire, elle ait jugé que la défenderesse n'avait pas présenté une preuve suffisante à l'appui de ses allégations, la Cour n'exclut pas la possibilité que, lorsque les circonstances s'y prêtent, une entente de règlement visant un brevet pourrait bel et bien constituer un complot selon la Loi sur la concurrence. Le brevet dont il est question dans l'affaire Laboratoires Servier a été délivré à la suite d'un long conflit portant sur des demandes de brevet déposées par ADIR, Schering Corporation (« Schering ») et Hoechst Aktiengesellschaft (« Hoechst »). Les parties ont toutes participé à l'instance devant la Cour fédérale, dans laquelle elles ont obtenu le droit de contester tout aspect des décisions du commissaire aux brevets touchant leurs droits respectifs relativement aux éléments visés par les revendications concurrentes. Après les interrogatoires préalables, les parties ont conclu un règlement, et une ordonnance sur consentement de la Cour fédérale a été prononcée au sujet de la répartition des revendications entre ADIR, Schering et Hoechst. Le résultat des revendications attribuées à ADIR a été la délivrance du brevet qu'Apotex avait prétendument contrefait. Apotex soutenait que l'entente de règlement était illégale parce qu'elle avait été conclue expressément dans le but d'éviter qu'aucune revendication pertinente ne soit présentée ou que des revendications se chevauchent. De plus, Apotex affirmait que si le conflit avait été tranché par le tribunal plutôt que réglé, ADIR aurait pu ne jamais obtenir de droits de brevet exclusifs, avec pour résultat que la délivrance du brevet avait probablement conféré à ADIR une position sur le marché plus forte que celle qu'elle aurait autrement eue. La Cour fédérale et la CAF ont toutes deux rejeté les prétentions d'Apotex au motif qu'elles ne constituaient que des hypothèses. Apotex n'a pas prouvé la probabilité que l'entente conférait une position sur le marché plus forte que celle qui aurait autrement existé. La CAF a fait remarquer que la Cour fédérale aurait pu attribuer les revendications en cause exactement comme elles avaient été réparties dans l'entente de règlement. Qui plus est, chaque étape du processus, depuis la demande de chaque partie jusqu'au processus de règlement, à l'ordonnance attribuant les revendications et à la délivrance du brevet d'ADIR, était conforme aux droits d'ADIR en vertu de la Loi sur les brevets et des Règles des Cours fédérales. La CAF avait de la difficulté à concevoir qu'une entente appliquant la réparation qu'aurait pu accorder le tribunal et qui a été soumise à son approbation pourrait constituer une infraction selon la Loi sur la concurrence. Malgré cette décision, la CAF n'a pas écarté la possibilité que des ententes de règlement relatives à la propriété intellectuelle soient contestées en vertu de la Loi sur la concurrence, estimant que dans certaines circonstances, une entente de règlement pourrait constituer le « quelque chose de plus » dont il est question dans les affaires Eli Lilly. Dans les affaires Eli Lilly, la CAF a rétabli une demande reconventionnelle présentée par Apotex que la Cour fédérale du Canada avait rejetée. Ce faisant, la CAF a considéré que les faits en cause [c.-à-d. la cession de droits de brevet qui avait pour effet, selon Apotex, de réduire indûment la concurrence, en contravention avec la disposition relative au complot de la Loi sur la concurrence (art. 45)] établissaient la preuve qu'il ne s'agissait pas uniquement de l'exercice des droits de brevets, ce qui rendait applicable la disposition relative au complot. Dans une autre décision rendue ultérieurement à l'égard de la même affaire, la CAF a de nouveau conclu que « la cession d'un brevet peut, en droit, diminuer indûment la concurrence ». Il est intéressant de noter que l'approche de la CAF est similaire à celle du Bureau de la concurrence du Canada. Le Bureau de la concurrence est d'avis que les dispositions générales de la Loi sur la concurrence (notamment le complot criminel et le truquage des offres, ainsi que le comportement susceptible d'examen dans des affaires civiles, comme l'abus de position dominante, les ventes liées, la limitation du marché, l'exclusivité, le maintien des prix de revente et le refus de vendre) s'appliquent aux comportements qui « supposent plus » que le « simple exercice » d'un droit de propriété intellectuelle. Le Bureau définit le « simple exercice » d'un droit de propriété intellectuelle comme « l'exercice du droit du titulaire d'empêcher unilatéralement d'autres personnes d'utiliser la PI » ainsi que comme « l'utilisation ou la non-utilisation d'une PI par un titulaire ». Lorsque le comportement cesse d'être unilatéral, par exemple en cas de cession de droits de propriété intellectuelle ou de concession de licences connexes, le Bureau de la concurrence indique que les dispositions générales de la Loi sur la concurrence peuvent s'appliquer. Retour au début

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