Comme il a été décrit dans des bulletins antérieurs¹, à compter du 12 mars 2010, les ententes entre concurrents (lesquelles comprennent les concurrents éventuels d'après les nouvelles dispositions) conclues dans le but de fixer les prix, d'attribuer des ventes, des clients ou des marchés ou encore de fixer ou de contrôler la production ou la fourniture d'un produit seront illégales en soi, voire sans effet. La Couronne ne sera plus tenue de prouver les effets anticoncurrentiels de ces ententes pour obtenir une déclaration de culpabilité dans les affaires d'ententes « injustifiables ».

Les nouvelles dispositions reconnaîtront néanmoins que les ententes et les arrangements qui comportent de telles restrictions ne constituent pas tous des ententes injustifiables. Les parties à l'entente contestée pourront se prévaloir d'une défense fondée sur les « restrictions accessoires » si elles peuvent démontrer que la restriction en question est accessoire à une entente plus large que l'entente principale ou distincte de celle-ci, que l'entente principale n'est pas illégale en soi en vertu de l'article 45 et que la restriction sur les prix, les ventes, les marchés, les clients, la production ou l'approvisionnement est directement liée à l'entente principale et est raisonnablement nécessaire pour donner effet à son objectif plus large. ²

Parallèlement à l'interdiction criminelle per se des ententes injustifiables, des amendes plus élevées sont également entrées en vigueur : à savoir des amendes pouvant s'élever jusqu'à 25 millions de dollars pour toute personne déclarée coupable (comparativement au maximum antérieur de 10 millions de dollars) et des peines d'emprisonnement pouvant aller jusqu'à quatorze ans pour les particuliers (maximum de cinq ans auparavant).

Il existe une alternative à l'approche plus stricte en matière d'ententes entre concurrents que reflète le nouvel article 45. Il est, en effet, possible de substituer une voie civile pour les ententes qui ne sont pas injustifiables, soit les ententes entre concurrents pour lesquelles l'instance criminelle n'est pas appropriée mais qui peuvent cependant avoir des effets anticoncurrentiels. Le nouvel article 90.1 de la Loi sur la concurrence, qui entrera également en vigueur le 12 mars 2010, crée une question susceptible d'examen sur le plan civil pour les accords conclus ou proposés entre des personnes dont au moins deux sont des concurrents et qui empêchent ou diminuent sensiblement la concurrence (ou qui ont vraisemblablement cet effet). Les facteurs que le Tribunal de la concurrence prend en considération dans cette évaluation sont effectivement les mêmes que ceux qui s'appliquent aux dispositions existantes sur l'examen des fusions (c'est-à-dire la concurrence réelle restante, les barrières à l'accès au marché, le changement et l'innovation, etc.). Au même titre que les dispositions existantes sur l'examen des fusions, une défense fondée sur les gains en efficience sera possible si l'entente entraîne des « gains en efficience qui surpasseront et neutraliseront les effets de l'empêchement ou de la diminution de la concurrence » et que ces gains ne seront pas réalisés si une ordonnance d'interdiction est rendue. Contrairement à l'article 45, les recours disponibles en vertu de l'article 90.1 sont de nature purement injonctive et il est impossible de se prévaloir de recours privés pour le recouvrement de dommages-intérêts résultant de prétendues « violations » de l'article 90.1.

L'une des préoccupations exprimée relativement à la double approche sur la question des ententes injustifiables était qu'elle pourrait permettre au Bureau de retarder le choix entre la voie criminelle et la voie civile et d'utiliser la menace de poursuites criminelles pour encourager des règlements au civil³. En réponse à cette préoccupation, les Lignes directrices indiquent que « le Bureau n'invoquera jamais la menace d'une poursuite criminelle pour provoquer une entente dans une affaire traitée en vertu du régime civil ». Elles indiquent également que « le Bureau mettra tout en oeuvre afin de décider rapidement de l'article qu'il convient d'appliquer à l'évaluation d'une entente ». Ainsi, la porte est ouverte aux règlements de rechange dans d'éventuelles affaires criminelles, mais uniquement avant le dépôt d'accusations; les Lignes directrices précisent clairement qu'après le dépôt d'accusations, seul le Directeur des poursuites pénales (duquel relèvent les poursuites criminelles fédérales y compris en vertu de la Loi sur la concurrence ) est autorisé à entamer des discussions sur le plaidoyer et la peine.

Concernant la question fréquemment discutée qui consiste à déterminer ce qui « constitue une entente », les Lignes directrices précisent que tant les ententes explicites que les ententes implicites peuvent violer l'interdiction criminelle relative à la fixation des prix et à d'autres comportements constituant des ententes injustifiables. Par conséquent, même si le concept de « parallélisme conscient » (à savoir que quelques concurrents décident de manière indépendante, par exemple, de ne pas se faire concurrence sur les prix puisqu'un tel comportement conduirait à une guerre des prix) est reconnu comme n'étant pas illégal, les Lignes directrices énoncent qu'un parallélisme conscient combiné à des pratiques facilitantes, comme la mise en commun de renseignements délicats sur les prix, pourrait suffire à prouver l'existence d'une entente entre les parties.

Un aspect positif des Lignes directrices est la reconnaissance explicite par le Bureau qu'il ne considérera pas les éléments restrictifs d'un marché que pourraient renfermer des ententes de distribution mixtes⁴ ou des contrats de franchise comme susceptibles de les assujettir à des poursuites criminelles en vertu de l'article 45 (à condition, cependant, que ces ententes soient vraiment limitées aux relations fournisseur/distributeur ou franchiseur/franchisé en question et ne s'inscrivent pas dans un complot plus vaste entre les fournisseurs, les distributeurs, les franchiseurs ou les franchisés). Il ressort du projet de Lignes directrices, qu'un détenteur de licence peut utiliser un droit concédé uniquement dans un territoire défini et que cette entente ne devrait pas faire l'objet de poursuites criminelles (voir le projet pour consultations publiques).

Les Lignes directrices contiennent également une discussion utile sur les pièges éventuels que renferment certains types communs de conventions, comme les coentreprises, et les circonstances dans lesquelles elles peuvent soulever des questions en vertu des nouvelles dispositions de l'article 90.1 sur les ententes civiles : ententes de commercialisation et de vente communes, ententes de partage d'information (études comparatives), ententes de recherche et développement, ententes de coproduction, et ententes d'achats groupés et groupes d'achat sont discutées plus en détail.

Un thème récurrent revient dans les Lignes directrices, soit que le Bureau considère que l'article 45 s'applique uniquement aux « restrictions pures et simples » à la concurrence, qu'il décrit comme des « restrictions qui ne sont pas mises en oeuvre à l'appui d'une collaboration légitime, d'une alliance stratégique ou d'une coentreprise. » Nous saluons cette approche « coercitive », laquelle se reflète dans les exemples hypothétiques qui figurent dans les Lignes directrices. Malheureusement, ces exemples évitent certaines des questions les plus difficiles concernant l'application des nouvelles dispositions à ces ententes. Par exemple, les Lignes directrices traitent d'une situation dans laquelle les parties établissent une coentreprise pour développer un produit et établissent alors un prix commun pour un produit non relié à la coentreprise. La position du Bureau selon laquelle cette restriction, faute de preuve qu'elle a été raisonnablement nécessaire pour donner effet à la convention de coentreprise, ne tombe pas sous le coup de la défense fondée sur les restrictions accessoires, n'est pas surprenante. Il aurait été plus intéressant que le Bureau traite de la question de la fixation d'un prix commun par les parties pour un produit développé par la coentreprise.

Le Bureau de la concurrence a signalé que même s'il avait l'intention d'utiliser ses nouveaux pouvoirs pour agir contre les ententes injustifiables, il est néanmoins à la recherche d'affaires qui lui permettront de préciser la portée de la nouvelle loi. De plus, il est important de noter que les Lignes directrices reflètent l'approche « coercitive » du Bureau et ne lient pas les parties privées à un litige ou les tribunaux, qui auront le dernier mot sur le sens à donner aux nouvelles dispositions relatives aux ententes entre concurrents. Veuillez communiquer avec un membre du groupe de la concurrence de Stikeman Elliott pour obtenir de l'aide.⁵