Contexte

[...] un proposant ne peut exercer aucun recours en indemnisation pour sa participation à la DP, ce qu'il est réputé accepter lorsqu'il présente une soumission. 

La province a confié le contrat à un soumissionnaire qui, même s'il était en théorie admissible, a proposé de conclure un partenariat ou de former une coentreprise avec une autre société qui n'avait pas le droit de participer à la DP. La province était apparemment au fait de la situation et, selon le jugement de première instance, avait pris des mesures pour que la participation du coentrepreneur inadmissible ne soit pas dévoilée.

Tercon, soumissionnaire arrivé au deuxième rang et remplissant tous les critères, a intenté une action contre la province et, ayant eu gain de cause en première instance, s'est vue attribuer des dommages-intérêts d'environ 3,5 millions de dollars, plus l'intérêt avant jugement. La juge de première instance a conclu que la province avait contrevenu aux stipulations expresses du contrat intervenu avec Tercon en acceptant la proposition d'un autre soumissionnaire qui n'était pas admissible, puis en confiant les travaux à ce même soumissionnaire.  La juge de première instance a également conclu que par ces actes et d'autres mesures connexes, la province avait manqué à son obligation tacite d'équité envers les soumissionnaires. Ayant établi qu'il y avait eu inexécution, elle a conclu que le libellé de la clause de non-recours ne faisait pas obstacle à l'indemnisation de Tercon. À son avis, la clause était équivoque et, conformément à la règle contra proferentem de l'interprétation des contrats, elle l'a interprétée en faveur de Tercon. Toutefois, en infirmant le jugement de première instance, la Cour d'appel de la Colombie-Britannique a reconnu qu'il y avait eu inexécution de la part de la province mais a conclu que la clause de non-recours était claire et non équivoque et qu'elle faisait obstacle à l'indemnisation pour toute inexécution.

Établissement d'un nouveau cadre d'analyse par la Cour suprême du Canada

À l'instar de la juge de première instance, la Cour suprême a rejeté l'argument de la province selon lequel, dans les circonstances, une proposition était valide si elle ne comportait que le nom de la première société (soit celle qui était admissible). La question clé était donc celle de la clause de non-recours. Comme il est indiqué ci-dessus, les juges ont convenu du cadre analytique mais étaient partagés en ce qui a trait à son application en l'espèce. Rejetant en tous points le principe d'inexécution fondamentale, le juge Binnie, auteur des motifs des juges minoritaires, a toutefois présenté au nom de tous les juges le critère à trois volets aux paragraphes 122 et 123 de la décision du tribunal (les chiffres entre crochets ci-dessous ont été ajoutés par souci de commodité) :

[1] Évidemment, il lui faut d'abord déterminer, par voie d'interprétation, si même la clause de non-recours s'applique aux faits mis en preuve, ce qui dépend de l'intention des parties qu'il dégage du contrat.  De toute évidence, lorsque la clause ne s'applique pas, point n'est besoin de poursuivre l'examen. [2] Lorsqu'elle s'applique, il doit en deuxième lieu se demander si la clause était inique au moment de la formation du contrat, « comme cela pourrait se produire dans le cas où il y a inégalité de pouvoir de négociation entre les parties » (Hunter, p. 462).  Cette deuxième considération touche à la formation du contrat, non à l'inexécution.

[3] Lorsque la clause de non-recours est jugée valide et applicable, le tribunal peut se demander dans un troisième temps s'il convient tout de même de refuser de la faire respecter en raison d'une considération d'ordre public prépondérante, dont la preuve incombe à la partie qui veut se soustraire à l'application de la clause, qui l'emporte sur le très grand intérêt public lié à l'application des contrats.

Application du nouveau cadre

Le désaccord entre la majorité et la minorité portait principalement sur le premier volet du critère. Les juges majoritaires - sur le fondement de motifs rédigés par le juge Cromwell - ont donné suite aux arguments selon lesquels une partie possédant une expérience commerciale telle que celle de Tercon devrait être tenue de respecter les conditions de l'entente, indiquant que ces arguments préjugeaient du règlement de la « véritable question », soit « quelle est la portée de la clause de non-recours? ». Selon eux, la clause excluait ce type de responsabilité ou (au mieux) n'était pas claire, étant donné qu'elle ne comprenait que les réclamations découlant de la « participation à la DP ». Ils ont estimé que dans la DP, l'expression « participation à la DP » s'entendait de la participation à un processus qui n'incluait que les entreprises admissibles. Le processus qui, dans les faits, a été entrepris ne correspondait donc pas celui dont il était question dans la DP, et était différent et illégal. Par conséquent, la clause ne s'appliquait pas.

Les juges majoritaires ont estimé que ce résultat - décrit par les juges minoritaires comme étant fondé sur « des interprétations forcées et artificielles » - était renforcé par diverses autres conditions de l'entente, le cadre législatif et la nature de l'appel d'offres, plus particulièrement dans le cas de la passation de marchés publics. Comme l'a indiqué le juge Cromwell, « il est donc peu probable que les parties aient vraiment voulu, en stipulant la clause de non-recours, supprimer un aspect essentiel de ce processus. » Il a aussi souligné que d'autres affaires avaient porté sur des clauses de non-recours qui, de l'avis des juges majoritaires, n'étaient pas du tout équivoques sur cette question, par exemple la clause dans l'affaire Hunter Engineering :

[N]onobstant toute autre disposition du présent contrat ou toute disposition législative applicable, ni le vendeur ni l'acheteur n'est tenu de verser à l'autre des dommages-intérêts spéciaux ni des dommages-intérêts pour un préjudice indirect ou encore pour la perte d'usage résultant directement ou indirectement d'une inexécution, fondamentale ou autre, du présent contrat . . . 

Quoi qu'il en soit, selon les juges majoritaires, la clause de non-responsabilité de la province était, à tout le moins, équivoque et, sur ce seul fondement, conformément à la règle contra proferentem, la demande de Tercon devait être accueillie.

Les juges minoritaires étaient d'avis, comme il a été énoncé précédemment, que les juges majoritaires s'étaient convaincus de l'existence d'une équivoque qui, dans les faits, n'existait pas. Tout comme la Cour d'appel de la Colombie-Britannique, les juges minoritaires ont convenu que la « participation » à une DP incluait clairement la soumission d'une proposition dans le cadre d'un processus auquel prenait part un soumissionnaire inadmissible. Il semble que cela allait pratiquement de soi pour eux, et ils ne se sont pas penchés sur le raisonnement fondé sur l'équivoque et la règle contra proferentem que leurs collègues ont préféré. Ils ont également rejeté les arguments de Tercon relativement au deuxième et au troisième volets du critère, concluant qu'en l'absence d'iniquité et de questions d'ordre public, l'application des contrats librement négociés primait.

Signification de la décision

La décision revêt visiblement une importance considérable du fait qu'elle rejette le principe d'inexécution fondamentale une fois pour toutes. Toutefois, l'avis de la majorité pourrait soulever bon nombre des mêmes questions de façon déguisée, s'il signifie que les tribunaux devraient être réticents à interpréter les clauses de non-recours de façon à exclure la responsabilité découlant de manquements aux fondements de la convention (c.-à-d. parce que les parties n'avaient vraisemblablement pas l'intention de faire une telle exclusion). Néanmoins, il est clair, tant que le libellé utilisé est suffisamment non équivoque et que les critères relatifs à l'iniquité et à l'ordre public sont remplis, que les clauses de non-recours peuvent être aussi générales que le souhaitent les parties. De plus, dans la mesure où on considère que la majorité s'est rangée à l'avis de la minorité sur le droit applicable, ce qui n'est pas entièrement clair, il est utile de noter que les motifs du juge Binnie favorisent en grande partie l'application des contrats dans la forme où ils ont été rédigés, quelles que soient les préoccupations en matière « d'équité ou de raisonnabilité ».

En général, tant que l'applicabilité d'une clause est claire, la décision semble laisser entendre que les tribunaux canadiens de common law ne disposent que d'une compétence limitée pour décider ne pas tenir compte de clauses contractuelles librement négociées par des parties et que, en l'absence de motif d'ordre public suffisant (notamment un acte criminel de la part de la partie qui souhaite se prévaloir de la clause de non-recours ou une fraude monumentale), les clauses de non-recours non équivoques dont ont convenu des parties averties seront vraisemblablement appliquées. La décision indique principalement que les clauses de non-responsabilité devraient être rédigées avec le plus grand soin et en tenant compte de ces motifs.

Les auteurs souhaitent remercier Amy Hu, stagiaire, de son aide.