Jusqu'à tout récemment, les tribunaux canadiens hésitaient généralement à autoriser des recours collectifs à l'égard de violations du droit de la concurrence, essentiellement parce que les demandeurs ne présentaient pas de méthode d'établissement du dommage subi par chaque membre d'une catégorie pouvant s'appliquer à toute la catégorie.

En 2009, toutefois, deux décisions importantes rendues en Ontario et en Colombie-Britannique - Irving Paper Ltd. v. Atofina Chemicals Inc.ⁱ, de la Cour supérieure de justice de l'Ontario, et Pro-Sys Consultants Ltd. v. Infineon Technologies AG et al.ⁱⁱ, de la Cour d'appel de la Colombie-Britannique - signalaient une nouvelle ouverture à ce type de demandes.

Cette tendance est appuyée par un troisième exemple, soit la décision récemment rendue par la Cour suprême de la Colombie-Britannique en 2010 dans l'affaire Pro-Sys Consultants v. Microsoft Corporation et al.ⁱⁱⁱ, dans laquelle la demanderesse alléguait que Microsoft avait eu des agissements anticoncurrentiels lui permettant de facturer des prix plus élevés pour tous ses systèmes d'exploitation et certains de ses logiciels d'applications. La demanderesse cherchait à obtenir des dommages-intérêts pour délit intentionnel entraînant des pertes économiques et complot en common law, et intentait également des recours civils pour violation des articles 45 (complot) et 52 (publicité trompeuse) de la Loi sur la concurrence. Elle tentait aussi d'obtenir un redressement pour enrichissement injustifié et renonciation au droit d'intenter une action en responsabilité délictuelle (waiver of tort).

La catégorie proposée se composait, dans l'affaire Microsoft, des résidents de la Colombie-Britannique qui, à compter du 1^er janvier 1994, avaient acheté indirectement une licence visant les systèmes d'exploitation de Microsoft et/ou des logiciels d'applications de Microsoft pour leur usage personnel et non pour les vendre ou les louer, notamment ceux ayant acheté de nouveaux ordinateurs sur lesquels le logiciel de Microsoft était déjà installé. La question clé que devait trancher la requête était la suivante : la demanderesse avait-elle mis de l'avant une méthode crédible ou plausible d'établissement d'un prix surfait transféré à cette catégorie d'acheteurs indirects?

Il appert clairement de la décision rendue par le juge Myers dans l'affaire Microsoft qu'il se sentait lié par l'arrêt Infineon de la Cour d'appel de la Colombie-Britannique. Le juge Myers a affirmé que cet arrêt établit les principes suivants en ce qui concerne l'autorisation des recours collectifs :

• Un demandeur n'a qu'à présenter une méthode crédible ou plausible pour prouver que les questions s'étendent à l'échelle de la catégorie. Le seuil étant faible, les preuves conflictuelles d'experts n'ont pas à subir l'examen minutieux dont elles feraient l'objet en procès.
  
  
• Jusqu'à ce que la question de la renonciation au droit d'intenter une action en responsabilité délictuelle ait été tranchée sur le fond, une demande fondée sur une telle renonciation peut être autorisée en prenant pour hypothèse qu'au procès, on pourra démontrer le comportement fautif du défendeur et le gain qui en résulte sans prouver la perte subie par le demandeur.
  
  
• En cas de demande de dommages-intérêts pour pertes économiques délictuelles, il n'est pas nécessaire de présenter une méthode d'établissement du dommage subi par tous les membres de la catégorie. Il suffit plutôt de démontrer les dommages subis par certains des membres de la catégorie. En outre, l'article de la Class Proceedings Act (Colombie-Britannique) portant sur les dommages-intérêts totaux permet d'établir les dommages subis par la catégorie dans son ensemble.

Étant donné ces seuils extrêmement faibles, il n'est pas surprenant que le juge en chambre ait jugé que, dans l'affaire Microsoft, l'action respectait le critère d'autorisation du recours collectif.

Dans Microsoft, la demanderesse a employé des analyses économiques et économétriques mises de l'avant par les experts de demanderesses dans des recours américains semblables intentés contre Microsoft pour persuader le juge en chambre qu'elle présentait en effet une méthode crédible ou plausible d'établissement d'un prix surfait transféré, par chaque palier du circuit de distribution, aux membres de la catégorie. Le fait que l'un des modèles économiques ait été fondé uniquement sur des données américaines ne l'empêchait pas de représenter une méthode crédible ou plausible, de l'avis du juge en chambre. Celui-ci ne s'est pas non plus laisser convaincre par l'argument de Microsoft selon lequel la demanderesse n'avait pas rempli les conditions de l'article 4(2) de la Class Proceedings Act (Colombie-Britannique), qui prévoit que le tribunal doit se demander si un nombre important des membres de la catégorie ne seraient pas valablement intéressés à contrôler individuellement l'ouverture d'actions distinctes. Microsoft a prétendu que les acheteurs en masse de son logiciel seraient valablement intéressés à intenter des actions distinctes, en particulier les acheteurs d'au moins 250 ordinateurs de bureau. Après avoir souligné que le retrait possible du recours collectif de certains membres de la catégorie n'empêche pas l'autorisation du recours, le juge en chambre a ajouté qu'un utilisateur en masse ne serait pas automatiquement intéressé à intenter une action distincte, particulièrement si l'on considérait les frais connexes. Enfin, dans la mesure où les acheteurs en masse se trouvaient dans une situation différente, le juge en chambre était d'avis qu'il était possible de former des sous-catégories pour tenir compte de ces différences.