Le stratagème du globe-trotter

Points soulevés dans le cadre de l'appel

La question principale portait sur l'application du traité aux gains de la fiducie exemptés de l'impôt du Royaume-Uni. Il fallait déterminer si la résidence devait être établie à la date de la disposition ou plus généralement au cours de l'année de la disposition. Il était clair, à tout le moins, que la fiducie était un résident du Royaume-Uni du 2 mars au 5 avril.

Le 8 juillet 2010, la Cour d'appel a statué, dans HMRC c. Smallwood & Anor, [2010] EWCA Civ 778, que la question de savoir si un contribuable était un résident d'un État donné au moment de la disposition ou à un autre moment constituait une question devant être tranchée par chaque État dans le cadre de son propre régime fiscal. Il faut supposer que le traité a été rédigé de manière à ce que le traitement fiscal des gains en capital soit fondé sur la résidence ou un critère semblable. L'expression « résident d'un État partie au traité » ( resident of a contracting state) désigne une personne assujettie à l'impôt d'un État en raison de son statut de résident et, par conséquent, il faut tenir compte du traitement fiscal du gain en vertu des lois nationales des deux États parties au traité sans égard à la période de résidence qui donne lieu à l'impôt. Le traité permet l'application de la législation en vertu de laquelle un gain est imposable au Royaume-Uni en raison du statut de résident dans une période suivant le moment où le gain est survenu.

Siège de la direction effective/siège de la direction et du contrôle

La Cour a jugé que la fiducie était résidente de l'île Maurice et du Royaume-Uni en vertu des lois nationales de ces territoires. La question devait alors être tranchée en vertu de la règle de départage du traité en fonction du siège de la direction effective. Les juges se sont fondés sur les commentaires du juge Chadwick dans l'affaire Wood c. Holden, [2006] EWCA Civ 26, précisant qu'il était difficile de séparer les concepts de siège de la direction effective et de siège de la direction et du contrôle, le second concept étant généralement employé pour décrire le critère dans les cas portant sur le territoire de résidence de sociétés.

La Cour s'est fondée sur un commentaire de l'OCDE portant sur le paragraphe 4(3) de la convention modèle, aux termes duquel le siège de la direction effective est l'endroit où sont prises les principales décisions en matière de direction et en matière commerciale nécessaires à la bonne marche des activités de l'entité. Une entité peut avoir plusieurs lieux de direction, mais elle ne peut avoir qu'un siège de la direction effective à un moment donné. Il s'agit donc de repérer l'endroit où la véritable haute direction du fiduciaire est située plutôt que celui où les décisions administratives quotidiennes de la fiducie sont prises.

Il a été établi par les commissaires spéciaux que les réunions pertinentes avaient eu lieu à l'Île Maurice et que les résolutions nécessaires avaient été adoptées à l'Île Maurice par le fiduciaire de l'Île Maurice. Les registres ont été dûment tenus. Bien qu'il existait une attente raisonnable selon laquelle le fiduciaire de l'Île Maurice choisirait de vendre les actions, il n'existait aucune entente à l'égard des gestes que le fiduciaire poserait ou des décisions qu'il rendrait. Ses responsabilités fiduciaires étaient prévues par la loi. Si cela n'avait pas été dans l'intérêt des bénéficiaires, le fiduciaire n'aurait pas vendu les actions. Par exemple, si le cours des actions avait chuté considérablement, et si le gestionnaire du fonds avait fourni un avis contraire à la vente, le fiduciaire aurait alors décidé de ne pas vendre.

Toutefois, les faits relatifs à la nomination du fiduciaire de l'Île Maurice ont poussé la Cour à conclure que la véritable haute direction, ou la direction effective de la fiducie, se trouvait au Royaume-Uni. La vente des actions a été motivée par la planification fiscale du Royaume-Uni. Les détails des ventes se sont avérés être des décisions de direction de niveau inférieur, puisqu'il ne subsistait aucun doute que les actions seraient vendues. Les vraies décisions de la haute direction ou les décisions de la direction effective de la fiducie à l'égard de la disposition de la totalité des actions d'une manière efficace sur le plan fiscal, avaient déjà été prises, et continuaient d'être prises, au Royaume-Uni. M. Smallwood avait le pouvoir de nommer de nouveaux fiduciaires.

En ce qui concerne les décisions Wood et DeBeers Consolidated Mines Ltd. c. Howe, [1906] AC 455, la Cour a adopté un critère à deux volets pour décider où se trouve le siège de la direction effective ou le siège de la direction et du contrôle. Le premier volet vise à déterminer (i) si le siège de la direction et du contrôle se trouve à l'emplacement de l'organe constitutif en question ou (ii) si les fonctions de cet organe constitutif sont prises en charge ailleurs, comme dans l'affaire Unit Construction c. Bullock, [1960] AC 351. Si les fonctions n'ont pas été prises en charge ailleurs, le critère prévoit qu'une deuxième question soit posée, pour établir s'il existe un tiers qui (iii) propose et influence les décisions que l'organe constitutif prend dans le cadre de ses fonctions et le conseille à cet égard, ou (iv) dicte les décisions qui doivent être prises. Dans le cas où l'alinéa (ii) ou (iv) s'applique, le siège de la direction effective ou le siège de la direction et du contrôle se situera généralement à l'endroit où sont prises les décisions par le tiers ou la personne prenant en charge.

Dans l'affaire Smallwood, le critère du siège de la direction effective a inévitablement soulevé la question de savoir si la décision par les fiduciaires de l'Île Maurice de vendre les actions avait été prise par le conseil d'administration du fiduciaire (quoi que suite aux conseils des conseillers du Royaume-Uni et à leur demande), ou si le fiduciaire de l'Île Maurice avait, dans les faits, cédé un pouvoir quant à cette question aux conseillers du Royaume-Uni en acceptant d'agir conformément à leurs instructions. Avec une hésitation convenable, la majorité des juges de la Cour ont convenu que le siège de la direction effective du fiduciaire de l'Île Maurice et de la fiducie se trouvait au Royaume-Uni. Il existait une stratégie de direction de cette fiducie qui dépassait la simple direction quotidienne exercée par le fiduciaire, et son contrôle était situé au Royaume-Uni.

Dans l'affaire Smallwood, la bataille a été serrée. La Couronne a gagné devant les commissaires spéciaux, a perdu en appel devant la High Court et l'a emporté par une marge de 2 à 1 en Cour d'appel, comptant deux buts à la 89^e  minute de jeu. Le seul véritable fondement pour distinguer cette cause de Wood semble être un changement du degré de tolérance judiciaire pour les stratégies qui n'ont pour but que d'éviter de payer de l'impôt.

Jurisprudence antérieure sur cette question

« [Traduction] . les seules mesures de direction et de contrôle de la société hollandaise étaient l'adoption des résolutions du conseil et la signature des documents conformément à ces résolutions. Nous ne considérons pas que les simples gestes physiques de signer des résolutions ou des documents suffisent à constituer la direction effective. Pas plus, d'ailleurs, que le processus mental précédant le geste physique. Il faut être en présence d'une décision effective sur l'opportunité d'adopter ou non la résolution et de signer ou non le document. Ces décisions nécessitent des degrés minimaux de renseignements. Les décisions doivent, dans une certaine mesure, être des décisions éclairées. Le simple fait de procéder à l'adoption ou à la rédaction de résolutions et à la signature de documents ne suffit pas. Si le lieu géographique où ont lieu les gestes physiques de la signature des documents est différent de celui où la décision effective portant sur les documents à signer est prise, nous considérons que le deuxième endroit est celui où se trouve le siège de la direction et du contrôle. »

Toutefois, la High Court, avec l'approbation ultérieure de la Cour d'appel, a renversé la décision des commissaires spéciaux aux motifs que la société de portefeuille avait fait ce qu'elle devait faire dans son territoire de résidence alléguée et qu'il n'y avait rien d'inapproprié dans le fait que la société-mère du Royaume-Uni s'assure que le conseil de la société hollandaise connaisse les décisions que la société-mère souhaitait voir prises. Le fait que l'entité ad hoc n'ait qu'une participation limitée ne signifiait pas qu'elle n'était qu'un mandataire ou un prête-nom, pourvu qu'elle réalise ce qui était attendu d'elle d'une manière adéquate.

L'affaire Laestate c. HMRC, [2009] UKFTT 209 (TC) soulevait également la question de savoir si le siège de la direction effective d'un contribuable se trouvait aux Pays-Bas ou au Royaume-Uni. La Cour a déclaré que « [Traduction] l'ensemble des faits devait être étudié dans chaque cas » et que le directeur se trouvant aux Pays-Bas n'avait pas à sa disposition les renseignements minimaux nécessaires à quiconque devant décider de suivre ou non les instructions de la direction. Ces décisions avaient été prises au Royaume-Uni et le siège de la direction et du contrôle et le siège de la direction effective du contribuable se trouvaient par conséquent au Royaume-Uni.

Répercussions au Canada

Les juges canadiens peuvent facilement s'éloigner de la décision de l'affaire Smallwood sur la base des faits ou de la législation du Royaume-Uni en matière de fiducie. Toutefois, cette décision annonce, avec Laerstate, une diminution de plus en plus importante de la tolérance judiciaire à l'égard des stratégies qui ne semblent être conçues que pour éviter de payer de l'impôt.

Dans l'affaire Garron Family Trust c. The Queen, 2009 CCI 450, la juge Woods a décidé que le lieu de résidence d'une fiducie dépendait du lieu où son siège de direction et de contrôle se trouvait. Il serait bon de noter que l'affaire Smallwood a décidé du lieu où le siège de la direction effective ou le siège de la direction et du contrôle d'une fiducie se trouvait, mais qu'elle ne portait pas sur la question précise de savoir s'il fallait tenir compte du siège de la direction effective dans l'établissement du lieu de résidence d'une fiducie à l'égard du droit national. L'appel du contribuable, dans l'affaire Garron, devrait être entendu par la Cour d'appel fédérale le 30 septembre 2010.