Avis de fusionnement

La Loi sur la concurrence, par le biais d'un seuil de transaction, crée un régime qui rend obligatoire l'avis de fusionnement pour les transactions qui dépassent certains seuils monétaires et, selon le cas, de participation. Toutefois, le commissaire de la concurrence peut contester un fusionnement en vertu de la Loi sur la concurrence (en faisant une demande au Tribunal de la concurrence), peu importe si ce fusionnement exige ou non qu'un avis soit déposé.

Les dispositions de la Loi sur la concurrence concernant l'avis de fusionnement s'appliquent à un certain nombre de transactions : les acquisitions proposées d'éléments d'actif ou d'actions, les fusions proposées et les contributions d'éléments d'actif proposées dans une association d'intérêts non formée, ou la prise de participation dans celle ci. Toutefois, une transaction proposée n'exige un avis que si elle excède un certain seuil monétaire ou, selon le cas, de participation. Si une transaction proposée exige un avis, le dépôt doit être fait et les délais d'attente doivent être écoulés avant la clôture de la transaction. De plus, le Bureau de la concurrence peut solliciter un délai supplémentaire pour procéder à l'étude de la transaction proposée.

Seuil de transaction

Pour déterminer si une transaction excède le seuil pour lequel un avis de fusionnement est obligatoire en vertu de la Loi sur la concurrence, on doit se fonder sur la structure spécifique de cette transaction. Toutefois, une transaction proposée doit généralement faire l'objet d'un avis si elle dépasse :

    (a) un seuil concernant la taille des parties (la valeur comptable des éléments d'actif au Canada ou les revenus au Canada ou en provenance ou à destination du Canada des parties et de leurs filiales excédant 400 millions de dollars canadiens);

    (b) un seuil concernant l'ampleur de la transaction (habituellement, de 35 millions de dollars canadiens à 70 millions de dollars canadiens pour les fusions, calculés à partir de la valeur comptable des éléments d'actif (ou de l'entreprise) en cause, ou du chiffre d'affaires brut tiré de ventes, à l'intérieur ou en provenance du Canada, générées par ces éléments d'actif (ou par l'entreprise).

Lorsqu'il s'agit d'une acquisition d'actions, un " seuil de participation " additionnel doit être dépassé (c. à d. l'acquisition de 20 % ou plus des actions avec droit de vote d'une société ouverte ou de 35 % ou plus des actions avec droit de vote d'une société fermée, ou, si ces seuils de participation ont déjà été dépassés, l'acquisition d'une participation additionnelle de plus de 50 % dans une société ouverte ou fermée).

Il existe des règles spéciales qui permettent de déterminer la valeur des éléments d'actif et des revenus. De plus, des règles spéciales régissent la formation d'associations d'intérêts non constituées en société et l'acquisition de participations dans une telle association.

Dépôt

Lorsqu'une transaction dépasse les seuils de dépôt, les parties peuvent remplir l'avis abrégé ou l'avis détaillé. La Loi sur la concurrence interdit la conclusion d'une transaction pour laquelle un avis est obligatoire pendant les 14 jours suivant la date de dépôt de l'avis abrégé. Cette période est de 42 jours dans le cas d'un avis détaillé.

Compte tenu de la période d'attente considérablement plus longue prévue par la loi et des plus grandes exigences de renseignements dans le cas du dépôt d'un avis détaillé, les parties choisissent généralement de déposer un avis abrégé. Toutefois, au cours de la période d'attente de 14 jours prévue par la loi pour l'avis abrégé, le commissaire de la concurrence peut aviser les parties qu'il exige qu'elles déposent un avis détaillé concernant la transaction. Dans un tel cas, une nouvelle période d'attente de 42 jours débutera à la date à laquelle les parties ont déposé l'avis détaillé. La Loi sur la concurrence permet au commissaire de délivrer un certificat de décision préalable (un CDP) s'il est convaincu qu'il n'aura pas de motifs suffisants pour contester une transaction proposée devant le Tribunal de la concurrence. Si le commissaire délivre un CDP, ce n'est pas nécessaire de déposer un avis visant la transaction proposée.

En vertu de la Loi sur la concurrence, les avis de fusionnement, dans leur version abrégée ou détaillée, sont assujettis à des frais de dépôt d'un montant de 25 000 $ CA. Sur demande d'un CDP, la taxe sur les produits et services (TPS) doit aussi être payée.

Délai supplémentaire pour l'enquête du Bureau

Même si la Loi sur la concurrence spécifie les périodes d'attente concernant les transactions pour lesquelles un avis est obligatoire, le Bureau de la concurrence peut avoir besoin de plus de temps pour compléter son enquête sur une transaction proposée. Le Bureau a établi la pratique de classer les transactions selon leur degré de complexité, chaque degré se voyant attribuer une période de service normalisée à l'intérieur de laquelle le Bureau tente de compléter son enquête. Notamment, le Bureau classe chaque transaction dans la catégorie " non complexe ", " complexe " ou " très complexe ", et les délais d'exécution maximaux sont de 14 jours, 10 semaines et 5 mois, respectivement. Ces périodes d'exécution commencent au moment où le Bureau estime qu'il détient toutes les informations dont il a besoin pour compléter son évaluation d'une transaction proposée. Le délai réel influencé par les renseignements fournis par les parties dans leur avis. Bien souvent, le Bureau complète son étude dans les délais prévus.

Le processus de la révision des fusionnements

Tout fusionnement, au sens où l'entend la Loi sur la concurrence, peut faire l'objet d'une enquête, qu'il atteigne ou non les seuils pour lesquels un avis est obligatoire. À ce titre, même si un fusionnement ne requiert pas un avis en vertu de la Loi sur la concurrence, il est important de vérifier si ce fusionnement peut soulever des problèmes par rapport aux dispositions de fond sur les fusionnements de la Loi sur la concurrence.

Le commissaire de la concurrence possède de vastes pouvoirs qui lui permettent de contester, par le biais d'une demande au Tribunal de la concurrence, l'ensemble ou une perte d'un fusionnement proposé ou complété s'il croit que ce fusionnement pourrait contrer ou réduire sensiblement la concurrence sur un marché visé. Le commissaire a le pouvoir de demander au Tribunal de la concurrence une injonction empêchant la clôture d'un fusionnement avant qu'il n'ait complété son étude. En bout de ligne, le commissaire peut demander au Tribunal de la concurrence de rendre une ordonnance corrective ainsi qu'une ordonnance provisoire valable jusqu'à ce que le Tribunal se prononce sur sa demande, s'il est convaincu que le fusionnement a pour effet de contrer ou de réduire sensiblement la concurrence ou pourrait le faire.

Le commissaire peut demander au Tribunal de la concurrence une ordonnance corrective concernant le fusionnement dans les trois années suivant la réalisation de l'essentiel du fusionnement à moins que le commissaire aie délivré un certificat de décision préalable (un CDP) concernant le fusionnement en vertu de l'article 102 de la Loi de la concurrence (voir Dépôt).

Même si un fusionnement contre ou empêche sensiblement la concurrence, ou risque de le faire, l'article 96 de la Loi sur la concurrence interdit au Tribunal de la concurrence de rendre une ordonnance s'il conclut que le " fusionnement, réalisé ou proposé, a eu pour effet ou aura vraisemblablement pour effet d'entraîner des gains en efficience, que ces gains surpasseront et neutraliseront les effets de l'empêchement ou de la diminution de la concurrence qui résulteront ou résulteront vraisemblablement du fusionnement réalisé ou proposé et que ces gains ne seraient vraisemblablement pas réalisés si l'ordonnance était rendue ". La Cour d'appel fédérale a dit (dans une décision de laquelle la Cour suprême du Canada a refusé l'autorisation d'en appeler) que dans le calcul des pertes financières avec lesquelles les gains en efficience d'un fusionnement doivent être mesurés, le critère du surplus total, qui prend en compte seulement la " perte sèche " résultant du fusionnement, est trop étroit. Au contraire, la Cour a accepté l'approche des coefficients pondérateurs, dont a fait état le commissaire, qui comprend une évaluation d'un certain nombre de coûts pour la société qui résulteraient d'un fusionnement, y compris la perte sèche mais aussi le transfert de la richesse des consommateurs aux acheteurs causé par l'augmentation des prix, la perte de choix dans les produits et la création d'un monopole.