La question au coeur du problème était de savoir si le fondement du privilège relatif au litige est différent ou non de celui du secret professionnel de l'avocat. Le secret professionnel de l'avocat préserve la confidentialité des communications échangées entre un avocat et un client dans le but d'obtenir un avis juridique, ce qui permet aux clients de parler en toute franchise avec leurs conseillers juridiques, et sa durée est indéterminée. En revanche, le privilège relatif au litige protège les documents rédigés en vue d'un litige réel ou envisagé. Jusqu'à présent, on ne savait pas très bien si la protection découlant du privilège relatif au litige se limitait à la durée de la procédure dans le cadre de laquelle les documents étaient utilisés ou si, comme le secret professionnel de l'avocat, sa durée était indéterminée.

L'affaire Blank a commencé lorsque Gateway Industries, une société dont Blank était administrateur, a été accusée d'infractions aux termes de lois fédérales sur l'environnement. En bout de ligne, les accusations ont été annulées. Blank a intenté une action au civil contre le gouvernement fédéral aux termes d'allégations de fraude, de complot, de parjure et d'exercice abusif des pouvoirs de la poursuite et a également présenté bon nombre de demandes d'accès à l'information quant à des dossiers qui concernent la poursuite. Le gouvernement a rendu publics certains documents, mais on compte d'importantes omissions. Blank s'en est plaint au Commissaire à l'information, et d'autres documents ont été rendus publics. Par la suite, Blank a présenté une demande de révision judiciaire à la Cour fédérale contestant l'usage continuel du gouvernement des exemptions afférentes à la divulgation en ce qui a trait à certains documents.

Par suite de cette demande, le juge a ordonné de rendre publics bon nombre de documents en raison du fait qu'ils avaient déjà été rendus publics pour les fins des procédures criminelle et civile ou que Blank les avait déjà en sa possession. L'une des questions soulevées, qui est devenue la question centrale en Cour suprême, consiste à savoir si, dans les faits, le privilège relatif au litige qui protège ces documents s'est éteint à l'issue de la procédure particulière à laquelle les documents se rattachaient.

La majorité des juges de la Cour d'appel fédérale (à l'exception du juge Létourneau) furent d'avis que la protection liée au privilège relatif au litige avait pris fin, à moins qu'il soit possible de définir le litige d'une manière plus large de façon à ce qu'il ne soit pas limité à la procédure particulière ayant donné lieu à la réclamation. Essentiellement, le fondement de ce point de vue est que l'objectif du privilège relatif au litige est de protéger le caractère contradictoire du processus litigieux : une fois le litige terminé, on peut soutenir que l'application du privilège devient superflue.

Il s'agit d'une question importante, notamment lorsque les parties sont concernés par une procédure récurrente ou connexe qui exige les mêmes considérations juridiques, de principe et stratégiques. Si le privilège relatif au litige s'éteint au même moment qu'un segment individuel de ce qui peut constituer une plus longue série de procédures connexes, il est possible qu'un litigant (et plus particulièrement un défendeur) soit désavantagé de façon importante sur le plan stratégique s'il n'est plus en mesure de faire valoir la protection accordée par le privilège à l'égard de documents rédigés dans le cadre des procédures antérieures, mais qui sont pertinents relativement à un cas ultérieur de nature semblable.

Le point de vue opposé, appuyé par le juge Létourneau de la Cour d'appel fédérale, veut que le privilège relatif au litige ne soit pas limité dans le temps. Dans ce contexte, le privilège relatif au litige et le secret professionnel de l'avocat sont fondés sur le même principe, soit le besoin de confidentialité et de franchise entre un avocat et son client aux fins d'obtention d'un avis juridique. C'est leur portée respective qui fait la différence entre les deux composantes du privilège. Le privilège relatif au litige a une portée plus vaste, puisque la protection qu'il offre s'étend jusqu'au contenu du dossier de l'avocat, ce qui peut comprendre des communications échangées entre le conseiller juridique et des tierces parties dont la collaboration s'est avérée nécessaire, alors que le secret professionnel de l'avocat ne couvrirait généralement pas ces éléments. Toutefois, dans le contexte de cette théorie, les deux composantes du privilège ont le même fondement, et il n'est aucunement nécessaire de mettre fin au privilège relatif au litige de façon prématurée. Selon cette interprétation, le privilège relatif au litige devrait jouir du même caractère permanent que le secret professionnel de l'avocat, puisqu'ils se fondent sur le même principe.

La Cour suprême du Canada a rejeté l'appel au moyen de deux motifs concordants. Le juge Fish (avec l'accord du juge McLachlin du CCM et des juges Binnie, Deschamps et Abella) a affirmé que les deux composantes du privilège sont théoriquement distinctes, « qu'elles ne sont pas deux composantes d'un même concept ». Le secret professionnel de l'avocat trouve sa source dans la nécessité fondamentale d'une communication complète et franche entre un avocat et un client, ce qui est essentiel à l'administration de la justice. L'objectif du privilège relatif au litige est « d'assurer l'efficacité du processus contradictoire » et non pas de protéger la relation avocat-client en soi.

Le juge Fish a relevé d'importantes différences entre les deux composantes du privilège :

• le privilège relatif au litige, contrairement au secret professionnel de l'avocat, peut comprendre des communications non confidentielles échangées entre l'avocat ou le litigant et des tierces parties;
• le privilège relatif au litige n'existe que dans le contexte d'un litige en cours, et non pas dès qu'un client consulte un avocat, et il peut définitivement exister en l'absence d'une relation avocat-client (par exemple, lorsque le litigant n'est pas représenté par un conseiller juridique); et
• plus particulièrement, le privilège relatif au litige a un fondement sous-jacent différent, puisqu'il a pour objectif de mettre l'accent sur le processus contradictoire et non pas, comme en ce qui a trait au secret professionnel de l'avocat, de protéger une relation confidentielle entre un avocat et un client.

Les deux privilèges sont complémentaires, mais distincts. Par conséquent, la « zone de confidentialité » créée par le litige prend fin à l'issue du litige en soi.

Toutefois, le juge Fish a reconnu que le privilège relatif au litige ne prendra pas fin lorsqu'un litige qui y est « étroitement » lié existe ou peut raisonnablement être appréhendé, et les parties peuvent être considérées « engagées dans ce qui constitue essentiellement le même combat ». Parmi les procédures connexes, on pourrait compter celles qui opposent les mêmes parties, celles dont la cause d'action est identique ou reliée, celles qui soulèvent des questions communes avec l'action initiale ou celles qui partagent son « objet fondamental ». (Cette liste offre certaines lignes directrices aux parties et à leurs conseillers juridiques, mais il y aura assurément des zones grises qui feront en sorte qu'il sera difficile d'établir si la procédure est suffisamment liée de façon étroite au privilège ou si elle ne l'est pas.)

Le juge Fish a également souscrit au principe qui veut que le privilège relatif au litige n'existe que lorsque les documents sont rédigés pour l'« objet principal » d'un litige, rejetant le critère plus souple de l'« objet important ».

En dernier lieu, le juge Fish fait également référence au problème controversé de l'assujettissement des copies de documents au privilège relatif au litige. Sans décider de la question, il a néanmoins suggéré qu'il s'agit d'une possibilité laquelle serait en harmonie avec les fondements du privilège.Les juges Bastarache et Charron ont fait part de leur accord à cet égard, mais ont favorisé une approche différente, fondée en partie sur leur interprétation de la Loi sur l'accès à l'information, pour en arriver au même résultat. Selon eux, la dispense de la législation qui permet au gouvernement de refuser de rendre publics des documents lorsqu'un secret professionnel de l'avocat existe s'étendant également le privilège relatif au litige. En conséquence, les juges Bastarache et Charron avaient une opinion différente de celle de leurs collègues puisqu'ils ont adopté la théorie voulant que les deux types de privilèges soient des composantes d'un même principe, mais, à l'instar de leurs collègues, ils sont arrivés à la conclusion que, dans ce cas, le privilège relatif au litige s'était éteint à l'issue de la procédure qui lui avait donné lieu.

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