Mesurer deux fois avant de trancher : établir la pertinence de la défense fondée sur l’« enquête raisonnable » des administrateurs et dirigeants

7 mars 2018

Dans l’arrêt Rahimi v. SouthGobi Resources Ltd., la Cour d’appel de l’Ontario a étudié la défense fondée sur l’enquête raisonnable des articles 138.4(6) et (7) de la Loi sur les valeurs mobilières de l’Ontario, dans le cadre d’une motion en autorisation d’interjeter appel d’une action en présentation inexacte des faits. Le juge a accueilli la motion relativement à la présentation inexacte des faits contre la société défenderesse, mais a refusé d’accorder l’autorisation de poursuivre certains administrateurs et dirigeants. La Cour d’appel a infirmé la décision relativement aux administrateurs et dirigeants et a donné des précisions sur certains critères juridiques et, en particulier, les modalités d’application de la défense fondée sur l’« enquête raisonnable ».

Contexte

L’instance découle du retraitement officiel de ses états financiers par la société défenderesse et d’un communiqué dans lequel elle a déclaré « avoir décelé une faiblesse importante du contrôle interne à l’égard de l’information financière de la société » [traduction non officielle] (paragr. 15). Dans leur motion en autorisation d’interjeter appel, les administrateurs et dirigeants ont défendu la « position inhabituelle » [traduction non officielle] voulant qu’il n’y avait pas eu de présentation inexacte des faits pendant la période du recours collectif. Il y aurait plutôt eu présentation inexacte des faits potentielle pendant le retraitement et dans le communiqué (paragr.18). Au soutien de leur allégation, les administrateurs et dirigeants ont apporté la preuve « presque identique » selon laquelle ils n’avaient pas eu l’intention d’évoquer qu’il y avait eu présentation inexacte des faits dans les états financiers; plutôt, la mention de l’« inexactitude et de l’absence de fiabilité des états financiers antérieurs [dans le communiqué] découlait nécessairement de la décision de retraitement » [traduction non officielle] (paragraphes 18 à 21).

Décision du juge de la motion

Le juge de la motion, aux prises avec un « dossier limité et des problèmes de crédibilité considérables » [traduction non officielle], a décidé de trancher les questions de crédibilité dans le cadre de son analyse de la possibilité raisonnable que la défenderesse ne puisse établir sa défense.

Analyse de la Cour d’appel

La Cour d’appel a infirmé la décision du juge de la motion au motif que ces questions ne pouvaient pas être tranchées en fonction du dossier existant [traduction non officielle] (paragr. 50). Ce faisant, la Cour d’appel a appliqué le même critère à la défense fondée sur l’enquête raisonnable qu’à la motion en autorisation d’une instance de l’article 138, à savoir qu’elle s’est demandé s’il y a une « possibilité raisonnable que le défendeur ne puisse pas établir un ou plusieurs volets de la défense fondée sur l’enquête raisonnable au procès » [traduction non officielle] (paragr. 44; la Cour d’appel avait préalablement établi ce critère au paragr. 94 de la décision Green v. CIBC). Par conséquent, le juge de la motion n’a pas été en mesure de conclure « que la défense fondée sur l’enquête raisonnable sera couronnée de succès. » [traduction non officielle]

Selon la Cour d’appel, l’élément clé de l’instance reposait sur le décalage entre la preuve par affidavit déposée au nom des administrateurs et dirigeants, la preuve documentaire disponible et les lacunes précises du dossier. La Cour d’appel a identifié les quatre principales lacunes suivantes au regard de la preuve :

  1. La preuve par affidavit des administrateurs et dirigeants n’était pas appuyée par le dossier clairsemé. Aucun « document présenté n’était compatible avec l’exposé des faits actuel des [administrateurs et dirigeants] » [traduction non officielle], tandis que la preuve limitée consignée au dossier appuyait l’exposé des faits de la partie adverse; (paragraphes 52 à 55).
  2. La reconnaissance de la faiblesse importante dans les contrôles internes, assortie au fait que l’information fausse alléguée n’avait pas été corrigée ultérieurement, « soulève une autre question de crédibilité importante » [traduction non officielle] et appuie la conclusion selon laquelle la position actuelle des administrateurs et dirigeants n’est « pas honnête » [traduction non officielle] (paragraphes 56 et 59).
  3. En raison des lacunes du dossier et des questions de crédibilité susmentionnées, la Cour n’était pas disposée à accueillir la preuve des administrateurs et dirigeants d’après laquelle ils s’en étaient remis à l’avis des auditeurs (du moins pas en l’absence de la preuve par affidavit déposée au nom des auditeurs à l’appui de cette position) [traduction non officielle] (paragr. 60).
  4. La preuve documentaire n’appuyait pas réellement l’explication fournie par les administrateurs et dirigeants sur la raison qui les avait motivés à produire un retraitement officiel (principalement, des pressions qui auraient été exercées par les autorités en valeurs mobilières des États-Unis visant, entre autres, la production du retraitement) (paragraphes 61 à 74).

Pour la Cour d’appel, le problème se posait en ces termes : pour des raisons politiques, une « preuve très solide » [traduction non officielle] est demandée à l’émetteur qui produit un retraitement et qui « le répudie ultérieurement » [traduction non officielle] car « les positions contradictoires soulèvent des questions de crédibilité sérieuses » (paragr.79). En somme, la décision Rahimi a établi une distinction importante entre le critère retenu par la Cour d’appel – le même que celui appliqué à la motion d’autorisation d’une instance de l’article 138 – et la manière particulière dont il a fallu l’appliquer, qui découlait des « faits très inusités de l’espèce » [traduction non officielle] (paragr. 78). 

Conclusion

  • Le critère applicable à la défense fondée sur l’enquête raisonnable est le même que le critère applicable à la motion en autorisation d’une instance en vertu de l’article 138 de la Loi sur les valeurs mobilières, à savoir qu’il faut se demander s’il y a une « possibilité raisonnable que le défendeur ne puisse pas établir un ou plusieurs volets de la défense fondée sur l’enquête raisonnable au procès» (paragr. 44; voir le paragr. 94 de l’arrêt Green susmentionné). [traduction non officielle]
  • Un défendeur ne sera vraisemblablement pas en mesure d’établir sa défense fondée sur l’enquête raisonnable sans preuve crédible; toutefois, même si des questions de crédibilité se posent, la défense peut être établie si la preuve documentaire présentée, examinée à la lumière de l’ensemble des circonstances, appuie l’exposé des faits du défendeur.

MISE EN GARDE : Cette publication a pour but de donner des renseignements généraux sur des questions et des nouveautés d’ordre juridique à la date indiquée. Les renseignements en cause ne sont pas des avis juridiques et ne doivent pas être traités ni invoqués comme tels. Veuillez lire notre mise en garde dans son intégralité au www.stikeman.com/avis-juridique.

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