Autorisation de deux recours collectifs ontariens en responsabilité civile quant aux obligations d'information sur le marché secondaire

31 mars 2011

Le 14 février 2011, la Cour supérieure de l'Ontario a refusé aux demandeurs le droit d'interjeter appel de la décision de la juge van Rensburg dans l'affaire Silver v. IMAX Corporation ( la « décision IMAX »), première décision à certifier et autoriser un recours collectif intenté en vertu de la Loi sur les valeurs mobilières de l'Ontario (la « LVMO »), qui a été promulguée il y a un peu plus de cinq ans et qui confère un droit d'action aux investisseurs du marché secondaire. La demande présentait un certain intérêt puisque, si elle avait été accueillie, la Cour divisionnaire se serait penchée sur les questions d'autorisation et de certification soulevées dans cette affaire.

Le 3 mars 2011, dans l'affaire Dobbie v. Arctic Glacier Income Fund (la « décision Arctic Glacier »), le juge Tausendfreund de la Cour supérieure de justice de l'Ontario a lui aussi accordé l'autorisation d'intenter une action fondée sur les dispositions relatives au marché secondaire et a certifié le recours collectif.

Contexte de la décision IMAX

Le recours collectif intenté contre IMAX Corporation (« IMAX ») et certains de ses dirigeants et administrateurs (désignés collectivement les « défendeurs IMAX ») tourne autour du chiffre d'affaires de la société et de ses pratiques en matière de constatation de produits. Les demandeurs, actionnaires d'IMAX, poursuivent en raison de la chute du cours de leurs actions, chute qu'ils attribuent à la présentation inexacte des faits dans le formulaire 10-K de 2005 d'IMAX, dans son rapport annuel de 2005 et dans des communiqués de presse publiés en février et en mars 2006. Les demandeurs allèguent que certains défendeurs IMAX ont prétendu à tort que les résultats financiers de 2005 ont été dressés conformément aux PCGR et qu'ils ont gonflé les produits en connaissance de cause, ce qui a entraîné une hausse artificielle du cours des titres d'IMAX.

Parmi les causes de responsabilité en common law invoquées, on compte la négligence, la présentation inexacte des faits par négligence, les déclarations mensongères et le complot. Un autre moyen est tiré de la LVMO, soit la présentation inexacte des faits sur le marché secondaire.

Le 14 décembre 2009, la juge van Rensburg de la Cour supérieure de justice de l'Ontario a rendu deux décisions connexes, qui ont fait l'objet de la demande d'autorisation d'appel d'IMAX mentionnée ci-dessus. La première, la « décision d'autorisation », autorise les demandeurs à intenter leur recours collectif contre IMAX et certains particuliers en vertu de l'article 138.3 de la LVMO. La deuxième, la « décision de certification », certifie le caractère collectif du recours, qui repose sur des accusations de contravention à la common law et à la LVMO. Fait notable, le groupe certifié est d'envergure mondiale. Il se compose de toutes les personnes qui ont acquis des titres d'IMAX au cours de la période visée par le recours et qui détenaient toujours ces titres le dernier jour de cette période à la fermeture de la bourse.

La décision d'autorisation

La juge van Rensburg s'est fondée sur le paragraphe 138.8(1) pour autoriser l'action intentée en vertu de l'article 138.3.  Le paragraphe 138.8(1) oblige le demandeur qui désire intenter une action pour présentation inexacte des faits sur le marché secondaire à respecter deux conditions : (i) l'action doit être intentée de bonne foi, (ii) il doit être raisonnablement possible que l'action se règle au procès en faveur du demandeur.

La juge van Rensburg considère que le critère de bonne foi visé au paragraphe 138.8(1) oblige les demandeurs à établir qu'ils intentent l'action en croyant honnêtement avoir une cause valable qui repose sur des motifs conformes au droit d'action conféré par la loi et non sur des motifs inavoués ou indirects. En ce qui concerne le deuxième critère, la juge estime que la possibilité raisonnable d'un règlement de l'action en faveur du demandeur doit être plus qu'une possibilité ou chance minime. La juge conclut que le tribunal doit étudier l'ensemble de la preuve au dossier, y compris les moyens de défense, pour décider s'il existe une possibilité raisonnable de succès au procès.

La décision de certification

Dans la décision de certification, la juge van Rensburg étudie plusieurs questions, dont la responsabilité en common law pour présentation inexacte des faits, l'obligation de diligence, le complot et la possibilité de certifier un groupe d'envergure mondiale.

En ce qui concerne la responsabilité en common law pour présentation inexacte des faits, les demandeurs ont plaidé que l'achat de titres IMAX par le groupe de demandeurs proposé prouvait à lui seul que les membres du groupe avaient prêté foi aux déclarations faites dans les états financiers de la Société. Il n'était par conséquent pas nécessaire de prouver que chaque investisseur avait prêté foi à ces déclarations. Les défendeurs estimaient plutôt que l'omission des demandeurs d'alléguer qu'ils avaient individuellement et directement prêté foi aux déclarations inexactes devait entraîner le rejet des accusations de présentation inexacte des faits, comme l'ont déjà décidé d'autres tribunaux canadiens. La juge van Rensburg a décidé qu'il était possible de prétendre qu'une obligation de diligence existait dans les circonstances pour les besoins de la demande de certification seulement. Elle a statué que le principe de l'efficience du marché invoqué par les demandeurs pour établir qu'ils ont prêté foi aux déclarations inexactes pouvait en théorie constituer le fondement d'un recours.

La juge van Rensburg statue que les allégations des demandeurs concernant le complot et la présentation inexacte et frauduleuse des faits sont recevables, mais que l'allégation de simple négligence ne l'est pas, étant identique à l'allégation de présentation inexacte des faits par négligence.

Quant à la possibilité de certifier un groupe d'envergure mondiale, les défendeurs IMAX ont prétendu qu'un tel groupe, composé de particuliers ou d'entités qui n'avaient pas eu connaissance de la présentation inexacte des faits ou n'y avaient pas prêté foi, serait trop large et que sa création soulèverait une question de conflit de lois du fait qu'un tribunal de l'Ontario aurait compétence sur les membres du groupe qui résident à l'extérieur de la province. Les défendeurs IMAX ont également prétendu que la certification d'un groupe d'envergure mondiale était incompatible avec les principes d'ordre et d'équité, particulièrement à la lumière d'un recours collectif similaire qui a été intenté aux États-Unis. En certifiant le groupe d'envergure mondiale, la juge van Rensburg a statué que les questions soulevées par la demande avait un lien « réel et important » avec l'Ontario et a décidé que l'instance similaire aux États-Unis n'avait pas d'incidence sur la poursuite en Ontario. La juge a également décidé qu'il était prématuré de se préoccuper d'un éventuel conflit de lois, tant que les défendeurs n'invoquaient pas un moyen de défense reposant sur une loi étrangère.

Autorisation d'appel refusée

Les critères d'autorisation d'appel figurent à la Règle 62.02(4)(a) ou (b) des Règles de procédure civile de l'Ontario. Cette règle indique qu'un appel peut être autorisé dans les cas où un autre juge ou un autre tribunal de l'Ontario ou d'ailleurs a rendu une décision incompatible sur la question qui fait l'objet de l'appel projeté ou lorsque le juge qui entend la demande a des motifs de mettre en doute le bien-fondé de l'ordonnance en cause et que l'appel projeté soulève des questions d'une importance telle qu'il estime souhaitable d'accorder l'autorisation.

Dans son rejet de la demande d'autorisation d'appel, le juge Corbett se dit d'accord avec l'argument des défendeurs IMAX, selon lesquels il y a des motifs de mettre en doute le bien-fondé d'une ordonnance lorsqu'elle a fait l'objet d'un sérieux débat, ce qui est notamment le cas lorsqu'elle constitue un « prolongement important de la loi », que le raisonnement est « nouveau » ou lorsque la loi n'est pas claire. Cependant, le juge indique que même s'il l'accepte en principe, cet argument n'efface pas pour autant tout l'exercice du pouvoir discrétionnaire dans la décision d'accorder une autorisation d'appel. Il précise que cette analyse s'applique à la décision ou à l'ordonnance qu'on cherche à porter en appel et non à des aspects particuliers des motifs de la décision, qui ne font pas en soi l'objet de l'appel. Le juge Corbett considère qu'il n'y a pas de raison de douter du bien-fondé des décisions de la juge van Rensburg et que même si certains aspects des motifs de l'autorisation ou de la certification peuvent être remis en question, ce n'est pas suffisant pour accorder l'autorisation d'appel.

Autorisation d'interjeter appel de la décision de certification

Dans leur demande d'autorisation d'appel, les défendeurs IMAX ont prétendu que la juge van Rensburg avait commis une erreur en refusant de radier les accusations de responsabilité en common law pour présentation inexacte des faits, parce qu'ils n'ont pas de devoir de diligence envers les demandeurs et que ces derniers auraient dû plaider que chaque membre du groupe avait réellement prêté foi aux déclarations inexactes pour établir un lien de cause à effet entre les déclarations et les pertes prétendument subies par les demandeurs. Les défendeurs IMAX  ont également prétendu que les allégations de complot devaient être radiées parce qu'elles sont dénuées de fondement.

Le juge Corbett a considéré que « [traduction] Le rapport entre la responsabilité pour présentation inexacte des faits fondée sur la common law et la responsabilité civile fondée sur la LVMO est important et mérite d'être examiné en appel. Cependant, la décision de la juge van Rensburg permet uniquement aux demandeurs de faire instruire l'affaire. La Cour d'appel pourra pleinement débattre de ces questions si la décision est portée en appel après le jugement au fond. »

En ce qui concerne la question du groupe d'envergure mondiale, les défendeurs IMAX ont prétendu que la certification du recours n'aurait pas dû inclure les demandeurs d'autres territoires. Observant que les prétentions des défendeurs IMAX sur ce point étaient considérablement minées par la position qu'ils avaient adoptée dans le recours collectif intenté contre eux aux États-Unis, où ils ont prétendu que toute réclamation reposant sur les déclarations reprochées devait être jugée en Ontario, le juge Corbett écrit « [traduction] Il serait évidemment inacceptable d'assujettir les investisseurs étrangers à une décision judiciaire canadienne s'ils préfèrent que leurs demandes soient jugées ailleurs. Cependant, il serait tout aussi inacceptable de les empêcher de participer à une poursuite intentée au Canada s'ils souhaitent que leurs demandes soient jugées en Ontario. » Le juge poursuit : « [traduction] Sur le plan pratique, les marchés boursiers canadiens et américains sont intégrés, et il y a des motifs légitimes de croire que des poursuites doivent pouvoir être intentées possibles au Canada et aux États-Unis, tant des poursuites fondées sur la réglementation que des poursuites en responsabilité civile. La manière dont s'opérera cette intégration variera d'un cas à l'autre. Mais l'intégration n'entraîne certainement pas l'interdiction de recours collectifs qui se chevauchent dans différents territoires. »

Autorisation d'interjeter appel de la décision d'autorisation

Dans leur demande d'autorisation d'appel, les défendeurs IMAX ont prétendu que la juge van Rensburg avait trop abaissé les critères selon lesquels accorder l'autorisation et établir la bonne foi des demandeurs conformément au paragraphe 138.8(1). Selon eux, le législateur a voulu attribuer un rôle de « gardien » très sévère aux tribunaux, rôle qui exige un examen plus rigoureux du bien-fondé de chaque aspect de la demande. Les défendeurs IMAX ont également prétendu que la juge van Rensburg, avait erré en inversant le fardeau de prouver un moyen de défense prévu par la loi, du fait qu'elle a refusé d'établir s'il existait une preuve permettant : (i) d'accorder des dommages-intérêts supérieurs au maximum prévu par la loi et (ii) d'établir une responsabilité concernant les documents « non essentiels ». Elle aurait aussi mal interprété et appliqué la preuve concernant la foi accordée aux experts.

Le juge Corbett considère du reste que selon les faits établis par la juge van Rensburg, l'autorisation de poursuivre ne dépendait pas étroitement du choix du critère particulier à appliquer en l'espèce. Sur la question de la bonne foi, le juge Corbett a considéré que s'il fallait adopter le raisonnement des défendeurs IMAX, seuls les demandeurs ayant une connaissance approfondie du droit pourraient faire partie du groupe. Il estime que les demandeurs peuvent s'en remettre à leurs conseillers juridiques pour formuler leurs prétentions. Le juge a également conclu qu'il n'y avait aucune raison de douter du bien-fondé de la décision de la juge van Rensburg concernant l'inversion du fardeau de la preuve applicable aux moyens de défense prévus par la loi. Selon lui, « [traduction] Que le fardeau de la preuve soit celui qui s'applique au rejet d'une action par requête pour un jugement sommaire ou qu'il s'agisse d'un fardeau moins lourd, réfuter la « possibilité raisonnable de succès » est une question importante qui prête à controverse. »  Par ailleurs, le juge Corbett a décidé qu'il était ni important ni souhaitable de donner l'autorisation d'interjeter appel sur le fondement des arguments d'IMAX concernant le plafonnement des dommages-intérêts prévus par la loi et la responsabilité pour des « documents non essentiels » à l'étape interlocutoire, lorsque les faits laissaient paraître la possibilité d'établir les éléments de preuve nécessaires.

Le juge a indiqué qu'à son avis, il n'y avait pas de raison de porter en appel les questions intéressantes soulevées par les défendeurs IMAX en l'absence d'un doute sérieux quant au bien-fondé de la décision. Il a également souligné que la décision de la juge Rensburg était la première sur la question des critères d'autorisation prévus par le paragraphe 138.8(1) de la LVMO, mais ne serait certainement pas la dernière. L'avenir lui a donné raison puisque à peine deux semaines plus tard, le juge Tausendfreund de la Cour supérieure de justice de l'Ontario a certifié et autorisé un recours fondé sur l'article 138.3 dans l'affaire Arctic Glacier.

La décision Arctic Glacier

Le 3 mars 2011, le juge Tausendfreund a autorisé les demandeurs à intenter un recours collectif (la « décision d'autorisation ») contre Arctic Glacier Income Fund et certains particuliers (désignés collectivement les « défendeurs Arctic Glacier ») en vertu de l'article 138.8 de la LVMO. Il a certifié le recours collectif, qui repose sur des accusations de contravention à la LVMO et à la common law (la « décision de certification »).

Les faits

Les demandeurs sont des résidents de l'Ontario qui ont acheté des parts du défendeur Arctic Glacier Income Fund (le « Fonds de revenu ») à la Bourse de Toronto au cours de la « période visée par le recours », soit du 13 mars 2002 au 16 septembre 2006, et qui détenaient encore la totalité ou une partie des parts le 17 septembre 2008. Le Fonds de revenu est une fiducie de fonds commun de placement sans personnalité morale et est un émetteur assujetti dans dix provinces, notamment l'Ontario, dont la vocation est de permettre la mise en marché des titres d'Arctic Glacier Inc. (« Arctic Glacier ») à la Bourse de Toronto. Parmi les autres défendeurs, on compte certains dirigeants, administrateurs et fiduciaires d'Arctic Glacier ou du Fonds de revenu (les « défendeurs ») et Arctic Glacier elle-même, qui produit, met en marché et distribue de la glace conditionnée aux consommateurs du Canada et des États-Unis.

Le cours des parts du Fonds de revenu était entièrement fondé sur les résultats financiers et commerciaux d'Arctic Glacier parce qu'au moment où le Fonds de revenu a été créé, ses seuls actifs étaient les actions d'Arctic Glacier. Entre 2002 et 2008, le Fonds de revenu a déclaré dans ses documents d'information continue que le secteur de la glace conditionnée était extrêmement concurrentiel et que lui-même et ses filiales étaient des entreprises socialement responsables qui exerçaient leurs activités en toute légalité sur un marché très concurrentiel. Cependant, en mars 2008, le Fonds de revenu a annoncé qu'il avait eu connaissance de l'enquête antitrust menée par le ministère de la Justice des États-Unis (le « ministère de la Justice ») sur le secteur de la glace conditionnée et qu'il collaborait pleinement à cette enquête. En septembre 2008, le Fonds de revenu a suspendu les distributions sur ses parts de fiducie. En 2009, Arctic Glacier International Inc. (« Arctic International »), filiale en propriété exclusive d'Arctic Glacier et principale filiale en exploitation du Fonds de revenu et d'Arctic Glacier aux États-Unis, a plaidé coupable à l'accusation d'avoir participé à un complot criminel anticoncurrence aux États-Unis pendant la période visée par le recours.

Les demandeurs prétendent qu'après la publication par les défendeurs Arctic Glacier de déclarations inexactes concernant la vente de titres négociés dans le public sur les marchés primaire et secondaire, le cours de ces titres a considérablement diminué. Les demandeurs ont alors intenté le recours collectif proposé et présenté une demande d'autorisation du recours pour présentation inexacte des faits sur le marché secondaire et une demande de certification du recours collectif proposé. Les défendeurs Arctic Glacier ont contesté plusieurs des causes d'action alléguées et des mesures de redressement recherchées par les demandeurs et ont demandé qu'elles soient radiées des actes de procédure. La déclaration est le seul document versé au dossier du recours proposé.

Demande de radiation présentée par les défendeurs Arctic Glacier

Les défendeurs Arctic Glacier ont invoqué les Règles de procédure civile de l'Ontario 21.01(1) et 25.11 pour demander la radiation de certaines parties de la déclaration des demandeurs, notamment : (i) les accusations contre le Fonds de revenu fondées sur la common law; (ii) l'allégation de complot antitrust sous-jacent; (iii) l'allégation fondée sur l'article 130 de la LVMO; (iv) l'allégation de négligence; (v) l'allégation de présentation inexacte des faits par négligence.

Le juge Tausendfreund a souligné que, dans le cadre d'une demande de radiation, il doit interpréter les allégations de façon généreuse, si bien qu'il a rejeté toutes les demandes de radiation des défendeurs Arctic Glacier, sauf la demande de radiation des allégations contre le Fonds de revenu fondées sur la common law, qu'il a accueillie.

Les allégations contre le Fonds de revenu fondées sur la common law

Le juge a radié les allégations contre le Fonds de revenu fondées sur  la common law, notamment la négligence, la présentation inexacte des faits par négligence et la violation du devoir fiduciaire, parce que le Fonds de revenu, en tant que fonds commun de placement à capital variable, n'a pas la personnalité morale et ne peut donc pas être poursuivi en vertu de la common law. Ce sont les fiduciaires qui doivent être poursuivis dans une action contre une fiducie. Le juge a cependant maintenu les conclusions recherchées contre le Fonds de revenu et fondées sur l'article 130 de la LVMO, parce que le droit d'action existe contre l'« émetteur » qui, dans la LVMO, est une « personne », dont la définition englobe une « fiducie ». Le juge a également maintenu l'allégation relative à l'existence d'un complot antitrust sous-jacent parce qu'il a conclu que le complot n'était pas invoqué comme cause d'action mais qu'il s'agissait plutôt d'une « étiquette » définissant la conduite reprochée. Ainsi, contrairement à ce que prétendaient les défendeurs, il était inutile d'invoquer tous les éléments constitutifs du délit de complot.

L'allégation fondée sur l'article 130 de la LVMO

Les défendeurs ont prétendu que l'allégation fondée sur l'article 130 comportait deux erreurs irréparables : (i) les représentants des demandeurs proposés ne pouvaient pas prétendre que la réclamation fondée sur l'article 130 constituait une cause personnelle d'action parce qu'ils n'avaient pas acheté leurs parts sur le marché primaire, (ii) la déclaration devait être circonscrite aux personnes qui avaient acquis leurs titres en Ontario et avaient prêté foi au prospectus du Fonds dans les trois ans de la délivrance de l'avis d'action, soit le délai prescrit par l'alinéa 138.14(b)(ii) de la LVMO.

D'après le juge, puisque les représentants des demandeurs proposés avaient invoqué au moins une cause d'action contre chacun des défendeurs, ils pouvaient aussi invoquer des causes d'action qui ne leur étaient pas personnelles mais qu'ils invoquaient pour le compte des membres du groupe. 

Les défendeurs Arctic Glacier ont fait valoir des arguments concernant les limitations territoriales et les délais de prescription. Ils ont prétendu que le groupe devait être circonscrit aux personnes qui ont acquis des titres en Ontario parce que chaque province a des lois différentes. Pour trancher la question, le juge Tausendfreund a examiné les deux courants jurisprudentiels divergents de l'Ontario sur la question. Le premier courant jurisprudentiel est illustré par la décision Coulson v. Citygroup. Dans cette décision,  le juge Perell de la Cour supérieure de justice de l'Ontario a donné raison aux défendeurs, selon lesquels le groupe devait être circonscrit aux acquéreurs d'actions ordinaires placées aux termes d'un prospectus en Ontario, alors que les demandeurs s'étaient exclusivement fondés sur l'article 130 de la LVMO pour proposer la création d'un groupe national. Le deuxième courant jurisprudentiel est illustré par la décision McKenna v. Gammon Gold Inc. Dans cette décision, le juge Strathy de la Cour supérieure de justice de l'Ontario s'est appuyé sur la décision de certification IMAX pour conclure qu'il n'était pas nécessaire, à l'étape de la certification, de décider quelle loi devait s'appliquer aux réclamations des membres non résidents du groupe qui avaient acheté leurs titres auprès de courtiers d'autres provinces.

En l'occurrence, le juge Tausendfreund a indiqué sa préférence pour l'« approche plus permissive et moins technique » adoptée par le juge Strathy dans McKenna v. Gammon Gold Inc. et il a permis la création d'un groupe national à condition que les demandeurs modifient leur déclaration afin d'invoquer les dispositions pertinentes des lois sur les valeurs mobilières des autres provinces qu'ils proposaient d'inclure dans le recours collectif. Le juge a également obligé les demandeurs à modifier leur déclaration en raison du délai de prescription, puisque leur cause d'action fondée sur l'article 130 de la LVMO se limite aux deux prospectus du Fonds de revenu publiés après le 25 septembre 2005.

L'allégation de simple négligence

Les défendeurs Arctic Glacier ont contesté l'allégation de simple négligence des demandeurs fondée sur les déclarations que le Fonds de revenu a faites aux acheteurs du marché primaire dans ses prospectus au cours de la période visée par le recours.  Les défendeurs ont prétendu que les émetteurs qui font appel public à l'épargne ainsi que leurs dirigeants, administrateurs et fiduciaires n'ont pas d'obligation de diligence en common law lorsqu'ils publient un prospectus. Ainsi, l'analyse de l'obligation de diligence faite par les demandeurs est dénuée de fondement pour trois raisons distinctes : (i) le Fonds de revenu n'a plus d'obligation de diligence en common law puisque l'article 130 de la LVMO s'est substitué à la common law; (ii) les administrateurs et les fiduciaires ont une obligation de diligence envers le Fonds de revenu mais pas envers les porteurs de parts; (iii) l'allégation fondée sur la négligence est de toute manière subsumée sous l'allégation de présentation inexacte des faits par négligence si bien qu'il y a chevauchement des recours.

D'après le juge Tausendfreund, l'article 130 de la LVMO ne créé pas d'obligation mais ouvre plutôt la porte à un recours; l'obligation est consignée à l'article 56 de la LVMO qui prévoit qu'« un prospectus doit divulguer complètement, fidèlement et clairement tous les faits pertinents se rapportant aux valeurs mobilières qui ont été émises ou dont le placement est envisagé et être conforme aux exigences du droit ontarien des valeurs mobilières ». L'article 56 de la LVMO ne remplace pas l'obligation de diligence de common law mais la décrit. Le juge conclut, relativement au deuxième argument soulevé par les défendeurs Arctic Glacier, qu'à cette étape du recours collectif proposé il n'était pas « clair et évident » que l'allégation de négligence contre les administrateurs de la société et les fiduciaires du Fonds échouerait. Enfin, quant au troisième argument soulevé par les défendeurs, le juge conclut que l'argument particulier des demandeurs à l'appui de leur allégation de simple négligence consiste à prétendre que les prospectus n'auraient pas été publiés, ou auraient affiché un prix d'offre inférieur pour les parts, n'eût été la négligence des défendeurs. Par conséquent, les raisonnements applicables à la simple négligence et à la présentation inexacte des faits par négligence sont très différents et le premier n'est pas subsumé sous le second.

L'allégation de présentation inexacte des faits par négligence

Pour statuer sur la demande de radiation visant l'allégation de présentation inexacte des faits par négligence, le juge Tausendfreund a considéré que les arguments présentés par les défendeurs (notamment l'argument selon lequel l'imposition d'une obligation de diligence en common law pouvait créer des obligations plus contraignantes que celles qui ont été codifiées dans la LVMO) et toute question résiduelle de politique juridique devraient être réglés au procès et non pas résolus au « stade embryonnaire de l'action ».

La décision d'autorisation

La décision d'autorisation portait principalement sur l'opportunité d'accorder aux demandeurs l'autorisation d'intenter une action en responsabilité légale pour présentation inexacte des faits. L'article 138.8 de la LVMO habilite le tribunal à autoriser une action en vertu de la partie XXIII.1 de la LVMO lorsqu'il est convaincu de ce qui suit : (i) l'action est intentée de bonne foi; (ii) il est raisonnablement possible que l'action soit réglée au moment du procès en faveur des demandeurs. Le juge Tausendfreund a fait siens les commentaires de la juge van Rensburg dans la décision d'autorisation IMAX, qui a écrit « [traduction]. le critère d'autorisation prescrit par la loi doit être interprété de façon à permettre aux actionnaires qui ont des recours légitimes d'avoir accès aux tribunaux.   »

Le juge Tausendfreund a traité de l'application du délai de prescription prévu par l'article 138.14 de la LVMO aux actions en responsabilité sur le marché secondaire. Le juge a indiqué que la période visée par le recours des demandeurs s'étendait du 13 mars 2002 au 18 septembre 2008 mais que la partie XXIII.1 de la LVMO, qui contient les dispositions concernant la responsabilité envers le marché secondaire, est entrée en vigueur le 31 décembre 2005 seulement. Le juge a indiqué qu'il est communément admis qu'une prescription de trois ans s'applique mais qu'en l'occurrence, c'est l'effet éventuellement rétroactif de la partie XXIII.1 de la LVMO qui était en cause.  Les défendeurs prétendaient que la partie XXIII.1 n'était pas rétroactive si bien que le délai de prescription prévu par l'article 138.14 empêchait les demandeurs de s'en remettre à des documents essentiels avant le 26 septembre 2005.

Le juge Tausendfreund a conclu que la partie XXIII.1 s'appliquait à la situation en cours au moment de son entrée en vigueur, compte tenu du caractère répétitif des déclarations inexactes. Il est ainsi permis aux demandeurs de prétendre qu'il y a eu présentation inexact des faits en invoquant le prospectus du Fonds de revenu daté du 13 mars 2002 et les autres documents d'information continue publiés depuis cette date.

Bonne foi

Le juge Tausendfreund s'est appuyé sur la décision d'autorisation IMAX pour décider que le premier critère prévu par l'article 138.3 (à savoir la bonne foi) ne doit pas être présumé mais doit être établi par les demandeurs selon la prépondérance des probabilités.

Les demandeurs ont indiqué dans leurs affidavits qu'ils intentaient l'action pour « [traduction] voir à ce que les défendeurs soient tenus responsables de leurs agissements et dissuader d'autres d'agir de la même façon » et qu'ils ne le faisaient pas « pour des motifs secrets, illégitimes ou indirects ». Les demandeurs ont également mentionné que les défendeurs proposés, Gary D. Cooley et Frank Larson, avaient plaidé coupables aux États-Unis à des accusations de complot de nature commerciale impliquant certains des défendeurs Arctic Glacier. Les demandeurs se sont fondés sur ces plaidoyers de culpabilité pour prouver qu'ils avaient une chance de succès contre Larson et Cooley dans le recours collectif proposé.

Ni les défendeurs Arctic Glacier ni le défendeur proposé Larson n'ont contesté la prétention des demandeurs concernant la bonne foi. Toutefois, l'un des autres défendeurs proposés, Cooley, a indiqué qu'il n'y avait pas de preuve qu'il avait sciemment incité le Fonds de revenu à faire une présentation inexacte des faits et que par conséquent, les demandeurs ne disposaient pas de preuve pour établir qu'ils avaient intenté leur action de bonne foi contre lui.

Le juge Tausendfreund a noté que l'examen de la bonne foi nécessitait l'analyse de la preuve objective dans le contexte de la loi et, à cette fin, il a de nouveau fait siens les commentaires de la juge van Rensburg dans la décision d'autorisation IMAX, selon laquelle la « bonne foi » prévue à l'article 138.8 oblige les demandeurs à établir qu'ils intentent leur action en croyant honnêtement avoir une cause valable qui repose sur des motifs conformes au droit d'action conféré par la loi et non sur des motifs inavoués ou indirects. En outre, le tribunal, dans IMAX, a considéré que la bonne foi s'établit d'après l'étude des raisons subjectives pour lesquelles les demandeurs ont intenté leur action, raisons qui s'établissement par l'examen d'une preuve objective.

Le juge Tausendfreund a conclu que la preuve objective était suffisante pour établir, en ce qui concerne la bonne foi, que Cooley était le dirigeant d'un émetteur responsable et pouvait engager sa responsabilité en vertu de l'article 138.3; il a donc conclu que les demandeurs avaient satisfait au premier critère de bonne foi..

Possibilité raisonnable

En ce qui concerne le deuxième critère d'autorisation, le juge Tausendfreund a indiqué qu'il n'avait aucune raison de rejeter l'analyse faite par la juge van Rensburg dans la décision d'autorisation IMAX, selon laquelle le qualificatif « raisonnable » est utilisé au lieu du qualificatif « simple » pour indiquer que la chance de succès du demandeur doit représenter plus qu'une possibilité ou chance minime. Le juge Tausendfreund a indiqué que pour évaluer l'existence d'une possibilité raisonnable de succès au procès, il doit étudier la preuve pertinente dans le contexte de la requête en cause. Le juge a également indiqué que le succès au procès doit être plus qu'une simple possibilité, mais pas une probabilité.

Selon le juge, pour démontrer la possibilité raisonnable de succès au procès, les demandeurs doivent appliquer les éléments de l'article 138.3 à chacun des défendeurs. Finalement, le juge Tausendfreund a conclu qu'il existait une possibilité raisonnable de succès au procès contre le Fonds de revenu, contre Arctic qui était une « personne influente » (mais pas un « émetteur responsable ») et contre les fiduciaires à titre d'administrateurs et de personnes influentes. Le juge a également indiqué qu'il existait une possibilité raisonnable de succès au procès contre divers défendeurs comme les dirigeants ou les administrateurs et les personnes influentes. Il a également conclu qu'il existait au moins une possibilité raisonnable de succès au procès sur la question de savoir si le Fonds de revenu avait eu connaissance de la conduite anticoncurrentielle qui lui était reprochée de 2002 à 2008 ou y avait acquiescé.

La décision de certification

Dans leur demande de certification, les demandeurs ont fait valoir au moins quatre causes d'action valables : une réclamation fondée sur l'article 130 de la LVMO (qui accorde aux acquéreurs le droit d'intenter une action pour présentation inexacte des faits dans un prospectus), la simple négligence, la présentation inexacte des faits par négligence et la violation d'une obligation fiduciaire. Le juge Tausendfreund a décidé que les quatre causes d'action étaient valables et qu'elles soulevaient des questions communes. Il a également décidé qu'il existait un groupe identifiable d'au moins deux personnes représentées par le représentant des demandeurs, que le recours collectif était le recours qui s'imposait et, enfin, qu'un représentant des demandeurs avait préparé un plan efficace pour le déroulement de l'instance, qu'il n'existait entre lui et les autres membres du groupe aucun conflit d'intérêts sur les questions communes et qu'il représenterait de façon équitable et appropriée les intérêts du groupe.

Groupe identifable

La définition du groupe proposé était la suivante : « [traduction] toutes les personnes et entités quel que soit le lieu de leur domicile ou résidence, qui ont acquis des parts du Fonds de revenu entre le 13 mars 2002 et le 16 septembre 2008, sauf les personnes exclues. » Les défendeurs Arctic Glacier ont prétendu que le groupe proposé était trop large et inefficace parce qu'il se composait de toutes les personnes qui ont acheté des parts pendant la période visée par le recours et pas uniquement de celles qui détenaient des parts à la fin de cette période en septembre 2008. Les défendeurs Arctic Glacier ont prétendu que ces porteurs de parts n'étaient pas visés par les allégations de présentation inexacte des faits parce qu'ils avaient vendu leurs parts avant la chute des cours ayant déclenché l'enquête du ministère de la Justice. Cependant, le juge Tausendfreund a considéré que « [traduction] Même si on peut en bout de ligne conclure que les porteurs qui se sont départis tôt de leurs parts n'ont pas subi de pertes découlant de la prétendue présentation inexacte des faits, il est arbitraire de tirer une telle conclusion à cette étape-ci. La question sera réglée au procès.» S'appuyant sur la décision de certification IMAX et sur la décision Pysznyj v. Orsu Metals Corp., 2010 ONSC 1151, le juge a également mentionné que l'absence de limitation territoriale du groupe proposé ne constituait pas un obstacle à la certification.

Questions communes

Les demandeurs ont fait valoir quinze questions communes qui, selon eux, feraient toutes considérablement avancer l'instance au nom du groupe. Ils ont prétendu qu'il n'y avait eu au cours de la période visée par le recours qu'une seule présentation inexacte des faits de nature continue si bien que son effet sur le cours des parts au fil du temps était une question commune aux membres du groupe. Les défendeurs Arctic Glacier ont admis toutes les questions communes, sauf cinq d'entre elles. Ils ont contesté les allégations de négligence (y compris la question de savoir s'il existait une obligation de diligence et, le cas échéant, si elle avait été violée), de présentation inexacte des faits par négligence et la demande de dommages-intérêts punitifs. Le juge Tausendfreund a décidé que les quinze questions communes proposées étaient effectivement communes au groupe.

Les défendeurs Arctic Glacier ont fait valoir, relativement à la présentation inexacte des faits par négligence, le caractère foncièrement individuel de la crédibilité accordée à des déclarations, laquelle ne pouvait donc pas constituer une question commune. Cependant, les demandeurs ont prétendu que la confiance pouvait être déduite du principe de l'efficience du marché, lequel laisse supposer que la présentation inexacte des faits sur le marché se reflète dans le cours des parts et que, par conséquent, on peut présumer ou déduire que l'acheteur qui  achète des parts a prêté foi aux déclarations.

Selon le juge Tausendfreund, « [traduction] Les tribunaux considèrent généralement qu'une cause d'action fondée sur une présentation inexacte des faits par négligence oblige le demandeur à prouver qu'il a prêté foi aux déclarations en cause. Pour cette raison, les tribunaux ont conclu que les actions fondées sur une présentation inexacte des faits par négligence ne se prêtent pas à la certification. » Il n'en a pas moins examiné certaines décisions sur la question et constaté l'évolution de la jurisprudence dans le domaine, pour conclure : « [traduction] Il est vrai que, selon leur nature et leur nombre, les allégations de présentation inexacte des faits dans un cas particulier peuvent complètement prévaloir sur les questions communes, ce qui les empêche de faire l'objet d'un recours collectif. Mais en l'espèce, les déclarations prétendument inexactes des faits dans les documents essentiels sont constantes et répétitives. On peut facilement les traiter comme une seule déclaration. »

Conclusion

Le juge Tausendfreund s'est beaucoup fondé sur la décision d'autorisation IMAX pour régler la plupart des questions en litige concernant les critères d'autorisation et la certification. L'avenir nous dira si les tribunaux vont s'écarter des critères d'autorisation qui résultent de la décision IMAX.

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