Fini les hommes de paille? La Cour d'appel de l'Ontario confirme le droit du demandeur de choisir son procureur dans le cadre d'un recours collectif

11 mai 2009
Fantl v. Transamerica Life Canada, 2009 ONCA 377

La Cour d'appel de l'Ontario a rejeté l'appel d'une décision de la Cour divisionnaire de l'Ontario interjeté par l'ancien cabinet d'avocats d'un représentant des demandeurs qui souhaitait demeurer au dossier, malgré l'opposition du représentant des demandeurs. Dans sa décision, le juge en chef Winkler a formulé certaines observations intéressantes sur le pouvoir d'intervention du tribunal dans le déroulement d'un recours collectif et sur le rôle du représentant des demandeurs.


Kim Orr Barristers P.C. (KO) demandait l'annulation d'un avis de changement de procureur présenté par le demandeur et sa nomination comme procureur ou, subsidiairement, la destitution du représentant des demandeurs et la nomination de deux nouveaux représentants.

Au début du processus de certification, en 2006, le cabinet d'avocats au dossier était Roy Elliott Kim O'Connor (REKO). M. Fantl est devenu représentant des demandeurs par la suite. Le cabinet REKO s'est dissout à la fin de 2007. M. Fantl s'est donc vu obligé de choisir, entre KO ou Roy Elliott O'Connor (« REO »), le cabinet qui poursuivrait le travail. Il a opté pour REO en raison de ses relations avec certains associés et de l'expérience de ce cabinet en matière de recours collectif. En réponse à l'avis de changement de procureur de M. Fantl, le cabinet KO a présenté une motion pour faire annuler l'avis en vertu de l'article 12 de la Loi sur les recours collectifs (LRC).

Le juge saisi de la motion a donné raison à M. Fantl, reconnaissant le droit du demandeur de retenir les services de l'avocat de son choix. Dans sa décision, le juge a examiné le bien-fondé du choix du procureur. Il a considéré que le pouvoir de supervision du tribunal dans le cadre d'un recours collectif ne l'autorisait pas à s'immiscer dans le choix du procureur fait par le demandeur, sauf pour empêcher un déni de représentation adéquate.

Après le rejet de la motion, le cabinet KO a intenté contre Transamerica un recours collectif chevauchant en grande partie le premier, mais avec un nouveau représentant des demandeurs.

La Cour divisionnaire a par la suite confirmé le rejet de la motion pour les motifs indiqués ci-dessus.

En appel, KO a soutenu que le juge saisi de la motion avait appliqué le mauvais critère et que, compte tenu des intérêts du groupe, il aurait dû obliger le demandeur à prendre KO pour le reste de l'instance. L'intimé a quant à lui fait valoir qu'il fallait se demander avant tout si la décision du demandeur causait un préjudice aux membres du groupe.

S'exprimant au nom de la Cour et pour des motifs différents de ceux du juge de première instance, le juge en chef Winklor a rejeté l'appel et a suspendu le deuxième recours par exercice de son pouvoir discrétionnaire.

Pouvoir de supervision du tribunal

Le juge en chef Winkler a indiqué que l'existence d'un groupe proposé dont aucun membre n'est présent, hormis le représentant, autorise le tribunal à exercer son pouvoir de supervision à toutes les étapes d'un recours collectif. Il a toutefois rejeté la thèse des deux parties quant à la nature de ce pouvoir.

Le juge en chef a souligné que, bien que les tribunaux aient une responsabilité envers les membres du groupe absents, le représentant des demandeurs demeure responsable de la poursuite. Celui-ci est un véritable demandeur, qui choisit son avocat, qui lui donne des directives et à qui l'avocat doit rendre compte. Ceci dit, le tribunal a convenu qu'en cas de contestation de la décision du demandeur, il peut examiner le choix du procureur fait par ce dernier.

Critères d'examen du choix d'un procureur par le demandeur

Le juge en chef Winkler a présenté les critères à considérer dans l'examen du choix d'un procureur fait par le demandeur. Rejetant tant la thèse de l'intimée que celle de l'appelant, il a indiqué les trois facteurs clés à examiner : (1) Le demandeur a-t-il choisi un avocat compétent? (2) Le demandeur a-t-il fondé son choix sur des considérations illégitimes? (3) Le choix entraîne-t-il un préjudice pour le groupe? À moins que l'application de ces critères donne lieu à des conclusions insatisfaisantes, le tribunal ne doit pas s'immiscer dans la décision.

Selon cette démarche, il ne s'agit pas de se demander principalement si le choix du procureur est dans l'intérêt du groupe. La question de l'intérêt s'inscrit plutôt dans le cadre d'une approche globale.

Appliquant aux faits les trois critères en question, le juge en chef Winkler a conclu que M. Fantl avait le pouvoir de prendre l'avocat de son choix et que les trois critères avaient été respectés.

Même si les recours collectifs comportent sans nul doute un élément de prise de risques par le cabinet du demandeur (élément favorisant l'accès à la justice, qui est un objectif sous-jacent de la LRC), la LRC ne vise pas à accorder aux avocats un droit acquis dans l'objet du litige, qui leur permettrait de passer outre au choix de procureur fait par le représentant des demandeurs. Estimant que l'application des trois facteurs ne soulevait aucune préoccupation en l'espèce, le juge en chef Winkler a rejeté l'appel de KO.

Remplacement du représentant des demandeurs

Le tribunal n'a par ailleurs trouvé aucun motif lui permettant de s'immiscer dans le choix de M. Fantl à titre de représentant dans l'instance, étant donné son aptitude à diriger la poursuite et son choix pertinent de procureur, confirmés par l'analyse qui précède.

En ce qui a trait à l'action intentée par KO et chevauchant le premier recours collectif, le tribunal s'est dit d'accord avec la déclaration de la Cour divisionnaire selon laquelle elle était « étonnante », l'a qualifiée d'abus de procédure et l'a suspendue.

Conclusion

Signalant peut être subtilement que les tribunaux devraient faire obstacle aux causes dirigées par les avocats qui placent un « homme de paille » en demande, le juge en chef Winkler a énoncé dans ses motifs que « la prise de risques par l'avocat est un moyen de parvenir à une fin et non une fin en soi. S'il en était autrement, l'une des critiques adressées à la LRC, soit qu'elle engendre un litige sans demandeur et profite uniquement aux avocats, serait fondée. Ce n'est pas le cas. »


L'auteur souhaite remercier Steven Bennett, étudiant en droit occupant un emploi d'été chez Stikeman Elliott S.E.N.C.R.L., s.r.l., qui a participé à la rédaction de cet article.

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