L'autorisation du recours « Irving Paper » marque le début de temps difficiles pour les défendeurs dans les recours collectifs en matière de concurrence

30 septembre 2009
Dans sa décision récente dans l'affaire Irving Paper Ltd. v. Atofina Chemicals Inc. [2009] O.J. 4051 (S.C.J.), la juge Rady, de la Cour supérieure de justice de l'Ontario, a rendu une ordonnance autorisant un recours collectif en matière de fixation des prix visant à la fois des acheteurs directs et indirects.

Le représentant des demandeurs, Irving Paper Limited (usine de papier du Nouveau-Brunswick), alléguait que les défendeurs, FMC (société de produits chimiques qui exerce ses activités sur les marchés agricole, industriel et des biens de consommation) et Arkema Canada Inc. (fabricant de peroxyde d'hydrogène), avaient comploté afin d'attribuer des marchés, de limiter l'approvisionnement et d'augmenter le prix du peroxyde d'hydrogène et qu'ils y étaient parvenus.

Le peroxyde d'hydrogène est un produit chimique inorganique utilisé dans de nombreuses applications comme agent de blanchiment ou d'oxydation et est considéré comme écologique et non polluant. Ces caractéristiques ont entraîné l'augmentation récente de son utilisation dans des applications industrielles et commerciales, notamment dans les pâtes et papiers, les produits de beauté, les appareils électroniques et le détergent à lessive.

Le complot allégué a également fait l'objet d'un litige aux États-Unis, où deux défendeurs ont déjà plaidé coupable dans le cadre d'une instance parallèle, ainsi que d'une enquête de la Commission européenne qui a entraîné des amendes pour neuf sociétés jugées coupables d'avoir participé à un cartel sur le marché européen du peroxyde d'hydrogène. De plus, un recours semblable a déjà été autorisé aux États-Unis.

Les défendeurs ont fait valoir que le recours collectif proposé était ingérable et que l'instance ne se prêtait pas à un recours collectif en raison de l'ampleur du groupe, qui comprendrait à la fois des acheteurs directs et indirects, et de la longueur extrême de la période visée. En théorie, ont-ils prétendu, le groupe pourrait inclure tous les résidents du Canada. Ils ont prédit que des questions graves pourraient être soulevées relativement au transfert du trop-perçu qui se produit lorsque les acheteurs directs transfèrent aux acheteurs indirects la totalité ou une partie de la hausse du prix. Les défendeurs ont en outre déclaré que les éléments de preuve requis pour démontrer qu'il y a eu trop-perçu et que celui-ci a réellement été inclus dans le prix d'achat à tous les paliers du réseau de distribution étaient complexes et impossibles ou trop coûteux à obtenir. Les défendeurs ont de plus soutenu que les demandeurs ne pouvaient pas établir si l'ensemble du groupe avait subi un préjudice ou un dommage, puisque les produits à base de peroxyde d'hydrogène comprennent divers produits chimiques ayant des applications et des utilisateurs finaux différents et que chaque secteur utilisateur final avait ses propres particularités en ce qui a trait à l'offre et à la demande.

La jurisprudence reconnaît depuis longtemps la facilité avec laquelle les acheteurs directs peuvent être considérés comme un groupe identifiable dans le cadre de recours collectifs en matière de fixation des prix, particulièrement dans les cas d'autorisation postérieure au règlement. Par contre, lorsqu'il est question d'allégations de fixation des prix, un groupe de demandeurs éventuels composé d'acheteurs indirects ne trouverait probablement pas dans la jurisprudence antérieure l'inspiration nécessaire pour introduire une requête en autorisation de recours collectif contestée.

Dans l'affaire Chadha v. Bayer [2003], 63 O.R. (3d) 22 (C.A.) (« Chadha »), qui fait autorité dans le domaine des recours collectifs en matière de concurrence, les demandeurs ont allégué que les défendeurs avaient comploté afin de fixer le prix de l'oxyde de fer utilisé dans des briques de béton, en contravention de la Loi sur la concurrence, de sorte que les acheteurs finaux de briques de béton ont dû engager des frais additionnels dans la construction de leurs maisons. Il a finalement été décidé dans cette affaire qu'un recours collectif n'était pas le meilleur moyen de résoudre les réclamations des acheteurs indirects et que les demandeurs n'avaient pas fourni une preuve adéquate pour établir la perte, ce qui constitue une composante essentielle de la responsabilité. L'affaire Chadha touchait des acheteurs indirects pour lesquels la preuve de dommage aurait nécessairement été individuelle plutôt que collective.

Toutefois, la décision récente de la Cour supérieure de l'Ontario dans l'affaire Irving Paper reconnaît la portée du pouvoir d'interprétation libérale du tribunal lorsqu'il est question de la Loi de 1992 sur les recours collectifs (L.O. 1992, ch.6) (la « LRC »).

Pour en arriver à sa décision d'autoriser le recours, la juge Rady a analysé d'anciennes affaires de fixation des prix faisant intervenir l'autorisation postérieure au règlement, de même que des affaires dans lesquelles les requêtes en autorisation de recours collectif étaient contestées.

Selon l'analyse qu'elle a faite de la jurisprudence en matière d'autorisation postérieure au règlement, la juge Rady a établi qu'il semblait qu'un recours collectif pouvait être autorisé dans une affaire de fixation des prix présumée, à condition que les membres prospectifs du groupe partagent une question commune et que le recours empêche les réclamations multiples ainsi que les chevauchements dans la recherche des faits et l'analyse juridique. La juge Rady a toutefois noté que la taille des groupes aurait semble-t-il une incidence sur le pouvoir de les gérer.

Après avoir examiné des requêtes en autorisation de recours collectif contestées, la juge Rady a conclu qu'il existait des obstacles considérables à l'autorisation de recours collectifs dans des affaires de fixation des prix faisant intervenir des acheteurs indirects et que, en raison de leur nombre, ceux-ci devaient faire la démonstration d'une méthode pour établir les dommages occasionnés à l'ensemble des membres du groupe et éviter les demandes individuelles afin de réussir.

Fait important, après avoir analysé les cinq volets du critère d'autorisation, la juge Rady a conclu que les motifs en cause dans les affaires Markson v. MBNA Canada Bank [2007] 85 O.R. (3d) 321 (C.A.)) (« Markson ») et Cassano v. Toronto-Dominion Bank [2007] O.J. No. 4406 (C.A.) (« Cassano ») étaient applicables. Bien qu'aucune de ces affaires ne mette en cause des complots en matière de fixation des prix, elles soulèvent la question de l'établissement des dommages occasionnés à l'ensemble des membres d'un groupe et de l'évaluation globale des dommages-intérêts, la conclusion étant que l'article 24 de la LRC pourrait fournir un mode de calcul des dommages-intérêts sans lequel ceux-ci devraient être calculés au cas par cas. Une autre conclusion qui s'impose est que, à l'étape de l'autorisation, un demandeur doit seulement établir qu'une évaluation globale des dommages-intérêts est raisonnablement possible et qu'un recours collectif peut être autorisé même dans des cas où l'on doit évaluer individuellement des dommages-intérêts qui s'élèvent à de petits montants. Si ce n'était pas le cas, l'objet de la LRC serait grandement compromis.

La juge Rady a également pris en considération la décision rendue en 2008 par la Cour suprême de la Colombie-Britannique dans l'affaire Pro-Sys Consultants Ltd. v. Infineon Technologies Inc. [2008] B.C.J. No. 831 (S.C.) (« Pro-Sys »), dans laquelle le juge Masuhara a refusé d'autoriser un recours collectif touchant des acheteurs indirects et a statué que les principes en cause dans les affaires Markson et Cassano ne s'appliquaient pas. Au moment où la juge Rady a rendu sa décision, l'affaire Pro-Sys était en appel. Toutefois, la Cour d'appel de la Colombie-Britannique vient tout juste de publier les motifs du jugement infirmant la décision du juge Masuhara (voir [2009] B.C.C.A. 503).

Groupe identifiable

Après avoir souligné que la définition d'un groupe ne devrait pas être trop générale ni inclure des personnes qui n'ont aucune réclamation contre les défendeurs ni, par ailleurs, être trop étroite et exclure arbitrairement des personnes qui ont des réclamations similaires à celles présentées par les membres du groupe, la juge Rady a approuvé le recours collectif proposé par les demandeurs, qui englobe toutes les personnes au Canada (à l'exclusion des défendeurs, de leurs filiales, des membres de leurs groupes et de leurs sociétés devancières) qui ont acheté du peroxyde d'hydrogène de même que des produits qui en contiennent ou qui ont été fabriqués à l'aide de peroxyde d'hydrogène au Canada entre le 1er janvier 1994 et le 5 janvier 2005.

En déclarant que les acheteurs à la fois directs et indirects pourraient faire partie du groupe identifiable, la juge Rady a rejeté l'argument des défendeurs selon lequel la définition proposée du groupe était trop large et donc inappropriée. Elle a motivé sa décision en expliquant qu'il fallait empêcher que des défendeurs dont l'inconduite toucherait une trop grande partie de la population jouissent de l'immunité du fait que les personnes visées seraient peu susceptibles d'intenter des actions en justice individuelles. La juge Rady, citant le juge Rosenberg dans l'affaire Markson, a indiqué que « [TRADUCTION] la seule question d'importance concerne le fait de savoir combien de membres du groupe ont réellement subi une perte économique », souligné que certains membres du groupe pourraient n'avoir subi aucune perte et conclu qu'il n'est pas nécessaire de démontrer que chaque membre du groupe a subi un préjudice.

Questions communes

De l'avis de la juge Rady, la question de savoir si les décisions de la Cour d'appel dans les affaires Markson et Cassano ont pris le pas sur le jugement Chadha est au coeur du débat. La juge a conclu que ces deux décisions marquaient une approche différente par rapport à l'autorisation, soit que les demandeurs n'avaient qu'à prouver que les défendeurs ont agi de façon illégale pour que soient appliquées les dispositions de la LRC relatives à l'évaluation globale.

La juge Rady a jugé que les questions communes entourant l'existence et la portée d'un complot pourraient être établies sans se reporter à chacun des membres du groupe et feraient progresser considérablement le litige. La vraie question en cause était de savoir si la preuve était suffisante pour soutenir l'argument des demandeurs selon lequel les préjudices et les dommages globaux constituaient des questions communes valides.

Bien que les experts des demandeurs et des défendeurs soient fondamentalement en désaccord sur de nombreux aspects de l'analyse des dommages, sur les hypothèses sous-jacentes et sur les méthodes proposées pour déterminer si le préjudice lui-même et les dommages globaux constituaient des questions communes valides et appropriées, la juge Rady a conclu que, à cette étape de l'instance, un tribunal était mal outillé pour rapprocher des avis d'experts concurrents et n'avait pas à le faire. À son avis, elle doit seulement être convaincue qu'il peut exister une méthode pour calculer les dommages et que, même si les critiques de l'expert des défendeurs sont bien fondées, l'expert des demandeurs a démontré qu'une telle méthode était concevable. Par conséquent, la juge Rady a statué que les demandeurs devraient avoir l'occasion de présenter leurs arguments lors d'un procès sur le fondement d'un dossier de preuve complet.

Meilleur moyen et représentant des demandeurs

En statuant qu'un recours collectif serait le meilleur moyen de résoudre cette affaire et en rejetant la position des défendeurs selon laquelle il serait préférable qu'il n'y ait aucun litige, la juge Rady a conclu que les trois objectifs de la LRC étaient remplis et que le recours collectif était un moyen juste, efficace et pratique de faire progresser la demande.

S'il est finalement conclu que l'inconduite présumée a eu lieu, on pourrait modifier les comportements en décourageant toute inconduite future par l'obligation de rendre des comptes quant au préjudice économique qui a été causé. Par ailleurs, le recours collectif favoriserait l'accès à la justice, particulièrement pour le groupe d'acheteurs indirects dont les sommes en cause sont probablement petites. L'économie des ressources judiciaires aiderait à établir s'il y a eu complot pour l'ensemble du groupe. Selon la juge Rady, il n'était pas nécessaire d'établir que chaque membre du groupe a subi des dommages. Donc, le recours aux dispositions de la LRC relatives au regroupement a favorisé l'autorisation.

Pour évaluer le caractère adéquat du représentant du demandeur, ce qui constitue le dernier volet du critère d'autorisation, la juge Rady a accepté l'allégation des défendeurs selon laquelle il pourrait y avoir un conflit entre les acheteurs directs et indirects découlant de l'incidence du transfert du trop-perçu. Toutefois, elle n'était pas persuadée que ce conflit empêcherait le représentant d'agir à ce titre.

Conclusion

Sous réserve d'un appel, cette décision représente un virage dans les recours collectifs en matière de concurrence étant donné que, malgré les exigences prévues par la loi en matière de responsabilité et de dommages, la juge Rady a conclu, sur le fondement des affaires Markson et Cassano, que seule la « responsabilité éventuelle » était pertinente et que les dommages pouvaient être regroupés. Les défendeurs auront de toute évidence à surmonter des obstacles importants, à moins que la Cour d'appel clarifie le lien entre la cause d'action prévue par la Loi sur la concurrence et l'interprétation de l'article 24 de la LRC par les tribunaux.
 


Le présent article est reproduit ici avec la permission de l'éditeur du Class Action Defence Quarterly de décembre 2009.

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