La Cour supérieure de justice de l'Ontario certifie un recours collectif en valeurs mobilières dans McKenna v. Gammon Gold - sous réserve de certaines restrictions

22 mars 2010
La décision rendue récemment dans l'affaire McKenna v. Gammon Gold Inc., [2010] O.J. No. 1057 (S.C.J.) par le juge Strathy de la Cour supérieure de justice de l'Ontario vient accroître le nombre de recours collectifs en valeurs mobilières. En autorisant le recours pour présentation inexacte des faits dans un prospectus, le juge Strathy a éclairci la question d'inclusion des non-résidents dans un recours collectif et celle de savoir si un demandeur doit prouver au stade de la certification de la cause d'action en common law pour présentation inexacte et négligente des faits qu'il s'est appuyé sur des renseignements inexacts.

On retrouvait comme parties défenderesses Gammon Gold Inc., société de la Nouvelle-Écosse inscrite à la TSX et à l'AMEX et exerçant des activités minières au Mexique (« Gammon »), ses hauts dirigeants et administrateurs (collectivement, les « défendeurs de Gammon »), et les établissements financiers canadiens, preneurs fermes du placement visé par prospectus, soit BMO Nesbitt Burns Inc., Scotia Capitaux Inc. et Valeurs mobilières TD Inc. (collectivement, les « preneurs fermes »). Selon les allégations du représentant des demandeurs, Ed McKenna (« McKenna »), les défendeurs ont fait des déclarations fausses ou trompeuses dans certains documents déposés, notamment le prospectus de Gammon, déclarations qui ont eu pour effet de surévaluer le taux de production réel et anticipé des mines de Gammon au Mexique et de présenter de manière inexacte l'état réel des activités de Gammon. McKenna, qui a acheté des actions de Gammon aux termes d'un placement visé par prospectus simplifié daté du 19 avril 2007 (le « prospectus »), représentait le groupe de demandeurs ayant acheté des actions de Gammon aux termes du prospectus et sur le marché secondaire pendant la période visée par le recours, soit du 10 octobre 2006 (date du communiqué de Gammon, qui contenait supposément des faits inexacts sur la production minière projetée) au 10 août 2007 (date à laquelle Gammon a déclaré pour la première fois qu'elle ne serait vraisemblablement pas en mesure d'atteindre ses objectifs de rendement -- déclaration qui aurait fait chuter de 28 % le cours de ses actions pendant les cinq jours de bourse consécutifs suivants).

En certifiant le recours collectif intenté par les acheteurs sur le marché primaire en vertu de l'article 130 de la Loi sur les valeurs mobilières contre tous les défendeurs, et une réclamation supplémentaire pour enrichissement injuste contre les preneurs fermes, le juge Strathy a tiré des conclusions importantes concernant l'épineuse question de savoir si les demandeurs se sont fiés sur des déclarations fausses ou trompeuses dans le cadre d'une cause d'action en common law pour présentation inexacte des faits et concernant également la compétence du tribunal à l'égard des demandeurs non résidents.

Causes d'action

Pour le compte des acheteurs sur le marché primaire, McKenna a présenté des causes d'action en common law pour présentation inexacte et négligente des faits (contre tous les défendeurs), pour négligence (contre tous les défendeurs), pour affirmations fausses insouciantes (contre tous les défendeurs), pour complot (contre Gammon), pour enrichissement injuste et renonciation à un recours délictuel (waiver of tort)(contre les preneurs fermes) et pour présentation inexacte des faits dans un prospectus en vertu de l'article 130 de la Loi sur les valeurs mobilières (contre tous les défendeurs). Pour le compte des acheteurs sur le marché secondaire, McKenna a présenté toutes les causes d'actions en common law susmentionnées à l'exception de celle qui est visée par l'article 130 de la loi. Aucune cause d'action prévue par la loi n'a été invoquée en vertu de l'article 138.3 de la Loi sur les valeurs mobilières pour présentation inexacte des faits ayant une incidence sur le marché secondaire.

En certifiant le recours collectif présenté par les acheteurs sur le marché primaire, le juge Strathy a considérablement restreint les causes d'action des demandeurs et n'a autorisé que deux réclamations : (1) la cause d'action prévue à l'article 130 de la Loi sur les valeurs mobilières, contre tous les défendeurs; (2) la cause d'action en common law pour enrichissement injuste et renonciation à un recours délictuel relativement au prospectus, contre les preneurs fermes. La certification de la réclamation pour complot a été ajournée pour permettre au demandeur de produire les preuves de dommages spéciaux qu'il a subis séparément des dommages découlant du délit sous-jacent, élément clé de l'allégation de complot que le demandeur n'a pas réussi à faire valoir. Le juge Strathy a estimé que l'allégation de négligence en soi était inappropriée puisqu'elle était modulée à l'allégation de présentation inexacte et négligente des faits. L'allégation de présentation inexacte et insouciante des faits a également été jugée inappropriée puisque le demandeur n'a pas réussi à démontrer les éléments clés de la réclamation : l'insouciance, l'ignorance volontaire et la fraude.

Action en common law pour présentation inexacte et négligente des faits

En concluant que l'action en common law pour présentation inexacte et négligente des faits était à la fois inappropriée et qu'elle ne constituait pas une question commune pour le recours, le juge Strathy a rejeté la théorie du demandeur selon laquelle il n'était pas nécessaire de démontrer qu''il s'était fié à des déclarations fausses ou trompeuses. Le juge Strathy s'est appuyé sur plusieurs précédents dans lesquels la norme généralement reconnue était que le fardeau revenait au demandeur de démontrer qu'il s'était fié à l'information inexacte dans une telle action. Ainsi, de façon générale, les tribunaux auraient plutôt tendance à conclure que les actions pour présentation inexacte et négligente des faits suscitent un tel niveau de questions individuelles à examiner que la réclamation ne se prête pas à un recours collectif et ne peut donc pas faire l'objet d'une certification.

En statuant que les décisions d'instances supérieures ont autorité en ce qui concerne l'obligation de démontrer que le demandeur s'est fié à l'information inexacte dans une action pour présentation inexacte et négligente des faits, le juge Strathy a rejeté la décision de la juge Rady dans McCann v. CP Ships [2009] O.J. No. 5182 (S.C.J.) selon laquelle le droit relativement à la question de fiabilité aux renseignements est en évolution et que dans certaines instances, les tribunaux sont prêts à atténuer l'importance de cette exigence. D'après le juge Strathy, l'obligation d'établir si le demandeur s'est fié à des déclarations fausses ou trompeuses

[TRADUCTION] est nécessaire dans une action pour présentation inexacte et négligente des faits. L'incapacité d'établir cette preuve comme étant un facteur commun fait en sorte que les réclamations pour présentation inexacte des faits, aussi bien sur le marché primaire que sur le marché secondaire, ne se prête pas à la certification.

Plus particulièrement, le juge Strathy a rejeté la décision du juge Van Rensburg dans Silver v. Imax Corp. [2009] O.J. No. 5585 selon laquelle le demandeur n'est pas tenu d'établir au stade de la demande de certification s'il s'est fié directement aux déclarations fausses ou trompeuses et que c'était lors du procès que cette question devait être tranchée.

Le juge Strathy a estimé que sa conclusion reflétait le raisonnement de l'article 130 et du paragraphe 138.3(1) de la Loi sur les valeurs mobilières, selon lequel les dispositions concernant la présentation inexacte et négligente des faits sur les marchés primaire et secondaire prévoient des mesures de protection réputée permettant aux investisseurs d'éviter les exigences plus sévères en common law dans la mesure où les éléments de la réclamation prévue par la loi sont établis.

Le groupe proposé -la question concernant le territoire de résidence des demandeurs

Le juge Strathy a conclu que le groupe proposé de demandeurs réunissant tous les actionnaires qui ont acheté, au cours de la période visée par le recours, des titres de Gammon, que ce soit au moyen d'un prospectus ou sur le marché secondaire, était trop vaste. Il a plutôt limité la composition du groupe uniquement aux résidents et aux non-résidents qui ont acheté des actions de Gammon par l'entremise des preneurs fermes au Canada et au moyen du prospectus.

Pour en arriver à cette conclusion, le juge a appliqué les critères relatifs au territoire de compétence, qui ont été reformulés récemment par la Cour d'appel de l'Ontario dans Van Breda v. Village Resorts Ltd., 2010 ONCA 84, afin de simplifier le processus d'analyse conventionnel des liens « réels et importants » énoncés dans Muscutt v. Courcelles (2002), 60 O.R. (3d) 20 (C.A.). Le juge Strathy a estimé qu'il existait un lien évident entre le territoire d'Ontario et la réclamation du demandeur et qu'il n'y aurait pas d'injustice à assujettir les défendeurs à un tribunal ontarien.

De plus, le Juge Strathy s'est penché sur la question de savoir si les principes de l'ordre et de l'équité soutiennent l'étendue de la compétence du tribunal pour exiger que les membres du groupe ne se retrouvant pas sous la compétence du tribunal, soit se retirent du groupe, soit acceptent d'être liés par la décision. Comme le juge Sharpe l'a souligné dans Currie v. McDonald's Restaurants Canada Ltd. (2005), les recours collectifs ont des caractéristiques uniques, notamment la participation de demandeurs non résidents et non nommés dans le recours (unnamed, non-resident class plaintiffs) qui, contrairement aux demandeurs dans les poursuites typiques, ne demandent pas aux tribunaux ontariens d'entendre leur cause et, par conséquent, ne s'en remettent pas volontairement à la compétence du tribunal. Dans ces cas, le tribunal doit également :

[TRADUCTION] examiner si le non-résident a agi de façon à créer une attente raisonnable selon laquelle les poursuites découlant de cette activité soient entamées dans le territoire de compétence du tribunal . Le tribunal doit également se demander s'il serait raisonnable, du point de vue du défendeur, que la procédure de recours collectif entamée dans son territoire de compétence tienne compte des réclamations des membres non-résidents.
Cela n'aura pas pour effet de clore l'analyse, comme l'a souligné le juge Sharpe aux paragraphes 23 à 25 dans l'affaire Currie. Les principes de l'ordre et de l'équité prévoient que, même si le litige présente un lien étroit entre le délit et le tribunal, et que le demandeur s'attend à faire valoir ses droits sur le territoire de compétence du tribunal, les procédures adoptées doivent prévoir que les droits des membres du groupe absents soient bien protégés. Il devient alors important de bien choisir le conseiller juridique qui représentera les membres du groupe, de donner suffisamment à l'avance un avis de son retrait du groupe et de disposer du temps nécessaire pour prendre une décision éclairée quant à sa participation à un recours. [soulignement ajouté]

En se fondant sur les principes susmentionnés, le juge Strathy a conclu que les non-résidents qui ont souscrit des titres auprès des preneurs fermes au Canada aux termes du prospectus faisaient partie du groupe visé, sous réserve des mesures de protection appropriées concernant la représentation par un avocat et la remise d'avis. Le juge Strathy a conclu que les non-résidents pouvaient raisonnablement s'attendre à ce que leurs droits soient assujettis à la compétence des tribunaux canadiens étant donné qu'ils ont fait, au Canada, l'acquisition de titres d'une société canadienne et ce, par l'entremise d'un preneur ferme canadien. Toutefois, il a ordonné la nomination d'un autre représentant pour les membres du groupe qui ont acheté leurs actions au Canada tout en résidant à l'étranger.

Le juge Strathy a estimé qu'il était inapproprié d'inclure les personnes qui ont acheté à l'étranger leurs titres auprès des preneurs fermes étant donné que l'acquisition des titres de Gammon faite à l'étranger ne créait pas d'attente raisonnable que l'acheteur pourrait faire valoir ses droits devant un tribunal canadien. Il a également qualifié d'inapproprié la certification du recours sur le marché secondaire. S'il avait permis une telle certification, il aurait limité le recours à ceux qui ont acheté leurs actions à la TSX et qui, pour les motifs indiqués plus haut, auraient raisonnablement envisagé de faire valoir leurs droits devant le tribunal du territoire où les actions ont été achetées.

Seules quelques décisions touchant les nouvelles causes d'action prévues par la Loi sur les valeurs mobilières ont été rendues jusqu'à maintenant. Il faudra donc attendre encore quelques autres décisions pour connaître la tendance que prendra la jurisprudence à ce sujet.

L'auteure souhaite remercier Amy Hu, stagiaire en droit chez Stikeman Elliott, qui a participé à la rédaction de cet article.

MISE EN GARDE : Cette publication a pour but de donner des renseignements généraux sur des questions et des nouveautés d’ordre juridique à la date indiquée. Les renseignements en cause ne sont pas des avis juridiques et ne doivent pas être traités ni invoqués comme tels. Veuillez lire notre mise en garde dans son intégralité au www.stikeman.com/avis-juridique.

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