« Waiver of Tort » : la saga continue

17 avril 2007
Reid v. Ford Motor Co., 2006 BCSC 712 Heward v. Eli Lilly & Co., 2007 CanLII 2651 (Ont. S.C.J.)
Les vagues causées par la décision de 2004 du juge Cullity de la Cour supérieure de l'Ontario dans Serhan v. Johnson & Johnson (2004), 72 O.R. (3d) 396 (S.C.J.), conf. par [2006] O.J. No. 2421 (c. div.) ne se sont pas dispersées. En fait, deux jugements récents, l'un de la Colombie Britannique et un autre du même juge Cullity en Ontario, indiquent clairement que les questions soulevées par l'affaire Serhan demeurent non réglées et qu'elles risquent de donner des résultats différents dans des provinces différentes.

L'Ontario laisse la porte ouverte

par Douglas Harrison et Neil Guthrie

L'affaire Serhan est importante car elle a mis en vedette la doctrine quelque peu obscure du « waiver of tort ». En bref et au risque de trop simplifier, on peut dire qu'en vertu de ce principe, le demandeur renonce à réclamer des dommages intérêts en réparation d'une faute délictuelle pour plutôt réclamer la restitution des gains réalisés par l'auteur de la faute. La gamme des délits civils dont on peut renoncer au dédommagement et les types de réparations pouvant être obtenus ont été débattus de façon intense et peu concluante par les auteurs et dans la jurisprudence. En outre, il n'est pas non plus clairement établi si le « waiver of tort » dépend des actes délictueux sous jacents ou s'il s'agit d'une cause d'action en soi. Dans ce dernier cas, l'avantage pour le demandeur (surtout dans un recours collectif) est évident : la preuve des dommages réels ne sera pas une condition préalable au recouvrement, du moment qu'il y a eu faute. Dans l'affaire Serhan, il a été conclu qu'il était prématuré, au stade de l'autorisation, de radier des prétentions fondées sur le « waiver of tort », vu l'incertitude actuelle du droit sur la question. Les deux affaires visées au présent bulletin démontrent clairement cette incertitude et, à vrai dire, l'amplifient.

La première de ces affaires, Reid v. Ford Motor Company, est décrite dans l'article ci-après. En bref, la juge Gerow de la Cour suprême de la Colombie Britannique s'est dite préoccupée du fait que, dans cette affaire, une réclamation fondée sur le « waiver of tort » soulevait la possibilité d'un recouvrement sans rapport avec les pertes réelles. Elle a aussi conclu que la négligence n'est pas un délit civil auquel s'applique la doctrine du « waiver of tort », puisqu'il s'agit d'une faute réprimée afin de faire obstacle à un préjudice, dont il convient d'indemniser la victime au moyen de dommages intérêts compensatoires. À son avis, il ne peut y avoir demande de restitution que lorsque l'enrichissement sans cause du défendeur correspond (essentiellement) à un appauvrissement du demandeur, sans motif juridique (voir Pettkus c. Becker, [1980] 2 R.C.S. 834).

Dans ses motifs publiés au début de février dans Heward v. Eli Lilly & Co., le juge Cullity a revu les questions soulevées par l'affaire Serhan et commenté la décision dans l'affaire Reid. L'affaire Heward est une demande d'autorisation d'un recours collectif alléguant la négligence des défenderesses dans la fabrication de médicaments antipsychotiques, dans laquelle on soulève aussi le moyen du « waiver of tort » comme dans l'affaire Serhan. Étant donné l'évolution du droit depuis sa décision antérieure (ou peut être en raison de celle ci, pourrait-on penser), le juge Cullity a estimé qu'il était probablement inutile de se demander si le « waiver of tort » est une cause d'action distincte, lorsque la vraie question concerne la nature du recours ouvert au réclamant - plus précisément, s'il est possible d'obtenir la restitution des profits procurés par un acte répréhensible, indépendamment de tout appauvrissement correspondant à l'enrichissement du défendeur. Les avocats d'Eli Lilly ont avancé, en se fondant sur l'affaire Reid, que la négligence, étant un délit condamnable afin de faire obstacle à un préjudice et non afin de prévenir l'enrichissement, ne donnait pas lieu à un recours en restitution et que, même si c'était le cas, il faudrait que l'enrichissement de la défenderesse aux dépens de la demanderesse soit prouvé. Le juge Cullity a noté (à juste titre) les divergences d'opinions chez les juges et les auteurs sur ces questions, pour conclure qu'il reviendra au juge de première instance de déterminer, d'après les faits dans l'affaire Heward, si Eli Lilly avait manqué à son obligation de prudence en cachant les effets secondaires nuisibles du médicament en cause, si elle avait eu l'intention de tirer profit de cette dissimulation et si elle avait touché des bénéfices qu'elle n'aurait pas obtenus n'eût été le manquement à son obligation. Comme dans l'affaire Serhan, il était donc prématuré de radier les prétentions concernant le « waiver of tort » au stade de l'autorisation. En ce qui concerne la réclamation pour enrichissement sans cause, le juge Cullity a déclaré que les actes de procédure n'indiquaient aucune cause d'action distincte d'une réclamation fondée sur le « waiver of tort », qui aurait nécessairement été fondée sur le principe plus étroit d'une restitution corrélative à l'appauvrissement du demandeur. Sous réserve de certaines modifications dans la déclaration, le juge était d'avis que les autres critères d'autorisation de l'action avaient été respectés.

Par ailleurs, Johnson & Johnson a présenté à la Cour suprême une demande d'autorisation d'appel concernant le refus de la Cour d'appel de l'Ontario de se saisir de l'appel dans l'affaire Serhan. Il se pourrait que l'affaire ne soit pas réglée avant un certain temps, mais il faut espérer que la Cour donnera des indications sur les questions épineuses soulevées par l'affaire Serhan et d'autres affaires canadiennes récentes concernant le « waiver of tort ». Étant donné la divergence d'opinions entre les juges de première instance en Colombie Britannique et en Ontario ainsi que les conséquences importantes pour les défendeurs et les demandeurs, il est urgent qu'une cour d'appel donne des lignes directrices plus claires.

La Cour suprême de la Colombie-Britannique refuse la manouvre du « waiver of tort »
par Jonathan S. McLean

Pour le moment, la porte est fermée en Colombie Britannique aux demandeurs voulant invoquer le « waiver of tort » dans un recours collectif pour négligence ou défaut de mise en garde, afin d'éviter la preuve de dommages intérêts individuels. Le 3 mai 2006, dans l'affaire Reid, la juge Gerow de la Cour suprême de Colombie Britannique a publié les motifs de sa décision dans laquelle elle refuse l'autorisation de modifier une déclaration en vue d'invoquer le « waiver of tort » et l'enrichissement sans cause.

Le recours avait été autorisé près de trois ans auparavant : 2003 BCSC 1632. La réclamation d'origine portait sur des dommages intérêts pour la réparation d'un commutateur d'allumage sur les véhicules Ford, Lincoln ou Mercury munis d'un « module TFI » monté sur un distributeur. Le coût des réparations était modeste pour chacun des réclamants.

Au moment de l'autorisation, l'action était libellée de sorte à rechercher Ford en responsabilité pour négligence dans la conception, négligence dans la fabrication et défaut de mise en garde. La demanderesse invoquait aussi l'interdiction des mesures ou pratiques trompeuses dommageables prévue par la Trade Practice Act, R.S.B.C. 1996, c. 457, remplacée depuis lors par la Business Practices and Consumer Protection Act, S.B.C. 2004, c. 2.

À l'audience de la requête en autorisation, il a été décidé que la question de savoir si un membre du groupe visé avait subi une perte en raison d'un vice du module TFI était une question qui devait faire l'objet d'une demande individuelle de la part de chaque membre.

La demanderesse a demandé à modifier sa déclaration pour invoquer le « waiver of tort », afin de réclamer la restitution des gains réalisés par Ford en raison de sa négligence ou de son défaut de mise en garde en ce qui concerne les modules TFI. Ces gains étaient censés être les suivants :

> les économies réalisées en ne rappelant pas les véhicules visés par le recours collectif;
> les économies réalisées en ne remplaçant pas les modules TFI des véhicules visés par le recours collectif;
> les économies réalisées en ne concevant pas un nouveau système d'allumage dans les véhicules visés par le recours collectif pour régler le vice;
> le produit de la vente des modules TFI de remplacement.

On prétendait aussi que les gains réalisés par Ford étaient injustes et sans motif juridique et qu'il y avait lieu de déclarer qu'il s'agissait d'un enrichissement sans cause.

La juge Gerow a appliqué le critère usuel selon lequel il doit être « évident et manifeste » qu'un acte de procédure ne révèle aucune demande ou défense raisonnable avant d'être rejeté.

La juge a considéré que la doctrine du « waiver of tort » ouvrait droit à une réparation fondée sur la restitution, en vertu du principe que l'auteur d'un préjudice ne doit pas être autorisé à conserver un gain acquis grâce à la faute qu'il a commise. L'auteur d'un préjudice doit rendre compte des « gains mal acquis » à la victime du délit civil, même si celle ci n'a pas subi de perte ni de dommage. Cette réparation s'applique généralement dans les cas de délit civil intentionnel où le défendeur a réalisé un gain en commettant une faute, par exemple en détournant et en vendant les biens du demandeur.

La juge a ensuite examiné les éléments essentiels dans une cause de négligence ou de défaut de mise en garde. L'un de ces éléments essentiels est la perte ou le dommage subi par le demandeur du fait de la négligence ou du défaut de mise en garde de la part du défendeur. Or, si la demanderesse était autorisée à invoquer le principe du « waiver of tort » dans sa demande, il n'y aurait plus lieu, selon la juge, de prouver l'un des éléments essentiels du délit, soit le dommage. Évidemment, c'était l'une des raisons pour lesquelles les avocats de la demanderesse voulaient modifier les actes de procédure : éviter à chaque membre du groupe la nécessité de présenter une réclamation individuelle.

La juge Gerow a refusé d'adhérer à cette thèse pour deux raisons. La première, c'était que l'effet du « waiver of tort » serait d'introduire une responsabilité absolue pour un produit supposément défectueux. En ce qui nous concerne, nous sommes plutôt d'avis que la juge confond la question du dommage avec l'étude de la norme de prudence appropriée. Les questions de responsabilité absolue interviennent lorsqu'il faut déterminer si le défendeur a agi raisonnablement ou avec diligence raisonnable.

En deuxième lieu, la juge a abordé le risque des dommages indéterminés décrits par la Cour suprême du Canada dans Winnipeg Condominium Corporation No. 36 c. Bird Construction Co., [1995] 1 R.C.S. 85. Elle s'inquiétait du fait que les sommes recouvrées par les membres du recours collectif risquaient d'être sans rapport avec les pertes ou les dommages subis par eux. Il se peut que ce soit exact, mais cela ne provient pas de la nature indéterminée des dommages. Dans un recours invoquant le « waiver of tort », l'accent est mis sur les gains obtenus par le défendeur. Dans un tel cas, le défendeur serait tenu de communiquer des documents et le tribunal recevrait la preuve du montant des « gains mal acquis ». Ainsi, on pourrait fixer la somme à recouvrer.

Toutefois, un recouvrement de cette ampleur dans une affaire comme Reid risquerait d'être sans rapport quantifiable avec les pertes individuelles des membres du recours collectif. Les demandeurs qui participent à un recours collectif dans une seule province pourraient réaliser un gain fortuit. Par exemple, le vice allégué dans l'affaire Reid pourrait être trouvé dans plusieurs provinces et il serait inapproprié de trop dédommager les demandeurs dans une province au détriment éventuel d'autres demandeurs potentiels ailleurs. Il reste à voir si ce risque pourrait être atténué en vertu du paragraphe 34(5) de la Class Proceedings Act, qui prévoit le remboursement de tout trop perçu.

La question des dommages indéterminés nous conduit à celle du montant du dédommagement que chacun des demandeurs devrait recevoir dans le cadre d'un recours invoquant le « waiver of tort », lorsque les pertes ou les dommages individuels ne sont pas prouvés. La préoccupation de la juge Gerow à propos de l'élimination de la preuve des dommages individuels est valide à cet égard.

Ensuite la juge Gerow a examiné le « waiver of tort »  et le contexte factuel de l'enrichissement sans cause de la défenderesse. Les trois éléments à prouver dans une réclamation pour enrichissement sans cause, d'après l'arrêt de la Cour suprême du Canada dans Pettkus c. Becker, [1980] 2 R.C.S. 834, sont les suivants :

1. un enrichissement;
2. un appauvrissement correspondant;
3. l'absence de motif juridique à l'enrichissement.

La demanderesse demandait la permission d'alléguer l'enrichissement sans cause dans Reid, sans pour autant alléguer son propre appauvrissement. Par conséquent, il ne pouvait y avoir enrichissement sans cause conforme aux critères de Pettkus c. Becker.

Deux affaires antérieures de la Colombie Britannique (Networth Industries Ltd. v. Cape Flattery (The), [1997] B.C.J. No. 3174 (S.C.) et Capilano Fishing Ltd. v. Quallicum Producer (The), 2001 BCCA 244) ont également été citées à l'appui de la thèse selon laquelle on ne peut plaider l'enrichissement sans cause dans une action pour négligence et nuisance.

Par conséquent, la juge Gerow a conclu que la réclamation fondée sur le « waiver of tort » n'était pas appuyée par les faits allégués. Il était pour elle évident et manifeste que la réclamation aboutirait à un échec. La modification n'a pas été autorisée.

Par suite de cette décision, les avocats des demandeurs en Colombie Britannique ne pourront se soustraire à l'obligation de prouver les dommages dans les affaires de négligence ou de défaut de mise en garde en invoquant le « waiver of tort ». La décision de la juge Gerow ne sera pas portée en appel et fait actuellement loi dans cette province. Plusieurs mois après cette décision, l'affaire Reid a été réglée, et le règlement approuvé par la juge Gerow : 2006 BCSC 1454.



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