Confusion au sujet de la LCAP : la vraie signification du 1er juillet pour les spécialistes du marketing

20 juin 2017

Le 1er juillet 2017 n’est pas seulement le 150e anniversaire du Canada -- il marque aussi l’entrée en vigueur de la Loi canadienne anti-pourriel (LCAP) il y a trois ans. Même si les entreprises canadiennes ne célébreront probablement pas ce deuxième événement avec des barbecues et des feux d’artifice, le 1er juillet représentera un important changement dans la façon dont la LCAP s’appliquera. 

Malheureusement, il semble qu’il règne une certaine confusion entourant la signification réelle de l’approche de la date limite pour les marchands. D’un point de vue de la LCAP, le 1er juillet est important pour trois raisons :

Droit privé d’action

Commençons par ce que cela ne signifie pas : le 1er juillet ne marquera plus l’entrée en vigueur du droit privé d’action prévu par la loi. Cette disposition aurait permis que des poursuites soient déposées contre des personnes et des organisations à la suite de contraventions alléguées à la loi. En plus de poursuivre pour des dommages-intérêts compensatoires, la disposition aurait aussi permis aux demandeurs de réclamer des dommages-intérêts d’origine législative (qui doivent être prouvés) allant jusqu’à 200 $ - y compris pour la réception d’un message électronique non conforme.

Le décret qui a promulgué l’entrée en vigueur de la LCAP en juillet 2014 avait d’abord défini le 1er juillet 2017 comme date à laquelle les dispositions sur le droit privé d’action dans la loi entreraient en vigueur. Toutefois, le gouvernement a récemment modifié ce décret afin de suspendre indéfiniment l’entrée en vigueur du droit privé d’action. 

Dans un communiqué de presse annonçant la suspension de l’application de cette cause d’action d’origine législative, le gouvernement a noté qu’il agissait « en réponse à des préoccupations générales soulevées par des entreprises, des organismes de bienfaisance et des groupes sans but lucratif. » Le précis du décret indiquait que la date initiale d’entrée en vigueur était suspendue « pour favoriser une certitude juridique pour les nombreuses parties intéressées qui prétendent avoir de la difficulté à se conformer à la Loi canadienne anti-pourriel considérant une interprétation incertaine de plusieurs dispositions de la Loi et qui seraient autrement exposées à des risques de poursuites judiciaires. »

Examen parlementaire

La deuxième conséquence importante de l’arrivée du 1er juillet 2017 est que la LCAP comprend un article nécessitant un examen général, après cette date, des dispositions et de l’application de la loi par un comité parlementaire.

Le gouvernement a en effet annoncé - lorsqu’il a suspendu le droit privé d’action - qu’il demanderait à un comité parlementaire d’examiner la loi, afin de se conformer à cette obligation de la loi.

Bien qu’il soit difficile d’anticiper précisément pour le moment le déroulement de cet examen, la disposition législative en soi est très générale. Par conséquent, nous pourrions voir dans un avenir proche un examen qui prendra en compte la loi dans son ensemble, suivi de recommandations au gouvernement pour une éventuelle réforme.

La loi a de nombreux détracteurs dans le monde des affaires, ce qui a soulevé des préoccupations concernant notamment l’imprécision et l’impossibilité pratique de la loi, l’application et les amendes disproportionnés ainsi que les dommages réels aux intérêts financiers. Cela étant dit, la loi a aussi de nombreux adeptes, qui voient le régime comme une importante nouvelle protection pour les consommateurs. Les audiences du comité devraient donc être animées.

Expiration de la période transitoire pour les précédentes relations d’affaires

Finalement, le 1er juillet 2017 marquera la fin de la période transitoire initiale pendant laquelle les organisations sont réputées avoir obtenu le consentement tacite pour envoyer des messages électroniques commerciaux à des destinataires en fonction de certains types de relations d’affaires qui ont été établies avant l’entrée en vigueur de la loi.

La loi considère que le consentement tacite a été donné lorsque l’expéditeur d’un message a des « relations d’affaires en cours » ou des « relations privées en cours » avec le destinataire. Bien qu’il y ait de nombreux scénarios limités qui donnent lieu à ces relations définies, pour la plupart des entreprises commerciales, des relations d’affaires en cours découlent la plupart du temps de l’achat de biens ou de services. Dans un tel cas, la loi considère normalement qu’une organisation a obtenu le consentement tacite pour envoyer des messages électroniques de marketing à un client pour une période de deux ans après un tel achat, à moins que ce client ne se soit autrement désabonné.

Toutefois, pour la période transitoire initiale de trois ans, la LCAP considère que le consentement tacite a été donné pour les relations d’affaires qui ont été établies à tout moment avant le 1er juillet 2014 (lorsque la loi est entrée en vigueur), sans tenir compte de la limite de deux ans. En d’autres termes, pendant la période transitoire, la loi considère effectivement qu’une organisation a obtenu le consentement tacite pour envoyer des messages électroniques commerciaux à un client qui a fait un achat à tout moment avant le 1er juillet 2014. 

L’objectif déclaré de cette période transitoire était de fournir aux organisations l’occasion d’obtenir un consentement exprès. Alors, dans les mois menant à la fin de la période transitoire, de nombreuses organisations ont envoyé des courriels aux destinataires inscrits sur leurs listes de distribution afin de confirmer leur consentement.

Bien que ces envois soient logiques pour certaines entreprises, demander le consentement exprès pour le moment n’est pas requis dans toutes les situations. L’effet réel de l’expiration de la période transitoire variera selon les entreprises, en fonction d’un nombre de facteurs, y compris ceux qui suivent :

  1. Si une organisation envoie des messages électroniques commerciaux en fonction de relations d’affaires en cours qui découlent d’un achat fait après l’entrée en vigueur de la loi, alors la période transitoire ne s’applique pas. Ces types de relations d’affaires sont assujettis à la limite normale de deux ans imposée par la loi. En effet, pour les transactions conclues en 2014 et au début de 2015, cette période aura déjà expiré.
  2. Si le consentement exprès a été recueilli avant le 1er juillet 2014, conformément aux lois relatives à la protection de la vie privée, ce consentement continue d’être valide, même si la demande ne respectait pas les exigences de forme maintenant imposées par la LCAP. Les entreprises tenant de bons dossiers de ce type de consentement n’ont désormais plus besoin d’envoyer des courriels pour obtenir un consentement supplémentaire.
  3. Si une organisation est susceptible d’avoir au moins un contrat de vente tous les deux ans avec des destinataires inscrits sur sa liste de marketing par courriel, elle peut choisir de ne pas obtenir un consentement exprès, se fondant entièrement sur le consentement tacite découlant de ses relations d’affaires en cours. Beaucoup d’éléments dépendent des cycles économiques typiques pour une certaine catégorie d’industrie/de secteur, mais de nombreuses entreprises ont constaté qu’elles pouvaient atteindre leurs objectifs commerciaux de façon satisfaisante seulement en se fondant sur le consentement tacite. Bien entendu, si un destinataire donné ne fait pas d’achat dans la période de deux ans autorisée, il doit être retiré de la liste, mais certaines organisations estiment que cette perte est gérable, et elles jugent que, dans tous les cas, les offres de marketing risquent d’être moins efficaces en ce qui concerne ces clients « inactifs ». Reconnaissant que les envois de demande de consentement ont tendance à avoir un faible taux de succès, se fonder invariablement sur les relations d’affaires en cours peut être un choix intéressant pour certaines entreprises.
  4. Les entreprises qui font du commerce interentreprises peuvent ne pas être touchées par l’expiration de la période transitoire. La période transitoire touche seulement les relations d'affaires en cours et les relations privées en cours; elle ne touche pas le consentement tacite qui peut découler de la loi du fait d’une publication bien en vue ou d’une divulgation directe d’une adresse électronique d’entreprise ni l’exemption générale relative au commerce interentreprises qui se trouve dans le Règlement sur la protection du commerce électronique.
  5. De la même façon, d’autres types d’entreprises qui se fient aux exemptions énoncées dans le Règlement doivent désormais envoyer des courriels afin d’obtenir un consentement exprès -- par exemple, les organismes de bienfaisance enregistrés qui envoient des messages aux fins de collecte de fonds ou les messages envoyés et reçus par l’entremise d’un service de messagerie électronique, si les renseignements et le mécanisme d’exclusion requis par la loi sont offerts sur l’interface utilisateur au moyen de laquelle le message sera récupéré.

Il est conseillé aux entreprises de soigneusement examiner leur propre situation et de demander conseil sur la meilleure approche pour régler ces questions découlant de la fin de la période transitoire.

MISE EN GARDE : Cette publication a pour but de donner des renseignements généraux sur des questions et des nouveautés d’ordre juridique à la date indiquée. Les renseignements en cause ne sont pas des avis juridiques et ne doivent pas être traités ni invoqués comme tels. Veuillez lire notre mise en garde dans son intégralité au www.stikeman.com/avis-juridique.

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