La Cour d'appel fédérale rejette le privilège générique fondé sur l'intérêt public

9 février 2018

La Cour d’appel fédérale (la « CAF ») a récemment statué que les dossiers fournis par des tiers au Bureau de la concurrence (le « Bureau ») dans le cadre d’enquêtes ne font pas l’objet d’un privilège générique fondé sur l’intérêt public. L’application d’un privilège fondé sur l’intérêt public doit donc maintenant être déterminée au cas par cas. La décision a des implications importantes pour les plaideurs et les tiers.

Contexte

En septembre 2016, le commissaire de la concurrence (le « commissaire ») a déposé une demande contre l’Administration de l’aéroport de Vancouver (l’« AAV ») en vertu des dispositions sur l’abus de position dominante de la Loi sur la concurrence (la « Loi »). À l’étape de la production de documents, le commissaire a retenu environ 9 500 documents en invoquant le privilège générique fondé sur l’intérêt public, nombre qui a finalement été porté à 1 200 documents. L’AAV a déposé une requête devant le Tribunal de la concurrence (le « Tribunal ») pour que lui soient communiqués les documents retenus, soutenant que le privilège générique présumé n’existait pas.

Le Tribunal a rejeté la requête de l’AAV sur le fondement de la jurisprudence qui reconnaît le privilège générique fondé sur l’intérêt public. L’AAV a interjeté appel de la décision devant la CAF.

La décision de la CAF

Dans la décision (en anglais seulement) qu’elle a rendue le 24 janvier 2018, la CAF accueille l’appel de l’AAV, concluant que le commissaire n’a pas de privilège générique fondé sur l’intérêt public en ce qui a trait aux dossiers provenant de tiers, et elle renvoie la requête de divulgation au Tribunal.

S’exprimant au nom de la cour, le juge Stratas rejette l’existence d’un privilège générique fondé sur l’intérêt public pour plusieurs raisons :

  • La jurisprudence a été établie en fonction d’une norme d’examen différente. D’après le juge d’appel Stratas, les décisions antérieures dans lesquelles la CAF confirme le privilège générique de l’intérêt public ont été rendues alors que les décisions du Tribunal étaient évaluées selon une norme d'examen moins rigoureuse, fondée sur la retenue. Par conséquent, la CAF n’affirme pas l’existence d’un privilège générique, elle ne fait qu’accepter que son existence était une conclusion raisonnable à laquelle pouvait en venir le Tribunal. Comme l’ont conclu la CAF dans l’affaire Supérieur Propane et la Cour suprême plus tard dans l’affaire Tervita Corp., la norme de contrôle de la décision correcte devra désormais être appliquée à l’égard des conclusions du Tribunal sur les questions de droit.
  • La Cour suprême du Canada refuse de reconnaître de nouvelles catégories de privilège générique. Par suite de la décision rendue dans l’affaire Harkat, dans laquelle la Cour suprême conclut que les indicateurs qui fournissent des renseignements relatifs à la sécurité ne sont pas protégés par un privilège générique, le juge d’appel Stratas statue qu’il est maintenant pratiquement impossible pour un tribunal de reconnaître une nouvelle catégorie de privilège générique, à moins qu’il y ait une intervention législative.
  • Le législateur n’a pas l’intention de créer un nouveau privilège générique. Le juge d’appel Stratas a cru bon de noter que le privilège générique de l’intérêt public n’est pas énoncé dans la Loi, même si cette dernière prévoit des modalités de protection en matière de confidentialité. Notamment, la Loi exige que les enquêtes soient conduites en privé, autorise des tiers à invoquer le secret professionnel liant l’avocat à son client et oblige le Bureau à préserver la confidentialité des renseignements volontairement fournis en vertu de la Loi. Cela laisse croire que des mesures de moindre envergure pourraient adéquatement protéger la confidentialité, sans qu’on ait à recourir au privilège générique de l’intérêt public plus étendu.
  • Le privilège générique n’est pas nécessaire aux relations avec des tiers. Pour établir un privilège générique, le commissaire est tenu de prouver que toute protection moins étendue qu’une protection générale en matière de confidentialité nuira considérablement à la relation du commissaire avec des sources tierces. Le commissaire a fait valoir qu’en l’absence d’un tel privilège général, les tiers risquent de craindre des représailles, ce qui pourrait les dissuader de porter plainte. Toutefois, aucune preuve n’a été présentée à l’appui de cette position. Selon le juge d’appel Stratas, le Tribunal semblait présumer à tort que les conditions préalables au privilège générique avaient été remplies, sans preuve en ce sens. Le juge a noté qu’il existait d’autres moyens de protéger les renseignements de tiers, comme le caviardage, les engagements de confidentialité, le scellage de volumes de documents et les séances à huis clos.

Répercussions

Le Bureau a déclaré qu’il ne fera pas appel de la décision de la CAF.

Le Bureau peut encore faire valoir le privilège de l’intérêt public au cas par cas. Pour appliquer ce privilège relativement à un document dans une procédure judiciaire, le Bureau doit remplir les quatre critères de « Wigmore », notamment celui selon lequel on doit établir que les raisons d’intérêt public qui justifient la confidentialité l’emportent sur les raisons d’intérêt public qui justifient la recherche de la vérité. Le Bureau peut aussi se servir des autres mécanismes prévus par la Loi, y compris des ordonnances de confidentialité, pour protéger des documents contre toute divulgation au public.

La décision de la CAF a plusieurs conséquences. Les parties qui intentent une poursuite contre le commissaire auront fort probablement accès à une gamme plus étendue de dossiers. Il est possible que des documents fournis au commissaire par des tiers soient également transmis aux plaideurs, au moins sous forme caviardée – bien que la divulgation ait toujours été une possibilité, puisque le privilège appartenait au commissaire, qui pouvait y renoncer. Cela étant dit, la décision vient harmoniser les pratiques du Bureau avec celles d’autres ressorts, comme les États-Unis.

Si la décision est importante, c’est aussi parce qu’elle arrive à un moment où le droit du privilège est en pleine évolution. Dans une autre affaire dont la décision devrait être rendue dans les prochains mois (Iggillis Holdings Inc. c. Canada), la CAF devrait donner son avis sur le privilège d’intérêt commun.

MISE EN GARDE : Cette publication a pour but de donner des renseignements généraux sur des questions et des nouveautés d’ordre juridique à la date indiquée. Les renseignements en cause ne sont pas des avis juridiques et ne doivent pas être traités ni invoqués comme tels. Veuillez lire notre mise en garde dans son intégralité au www.stikeman.com/avis-juridique.

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