Entrée en vigueur de la définition élargie d’« affiliée » de la Loi sur la concurrence

29 mai 2018

Le 1er mai 2018, le projet de loi C-25, Loi modifiant la Loi canadienne sur les sociétés par actions, la Loi canadienne sur les coopératives, la Loi canadienne sur les organisations à but non lucratif et la Loi sur la concurrence a reçu la sanction royale. Entre autres changements législatifs, le projet de loi C-25 a modifié la définition d’« affiliées » de la Loi sur la concurrence (la « Loi »). La modification prévue depuis longtemps corrige une singularité de l’application de la Loi qui pouvait avoir une incidence sur différentes entreprises en fonction de leur structure organisationnelle.

Dans la Loi, la définition d’« affiliée » revêt une certaine importance, notamment pour les raisons suivantes :

  • les sociétés qui sont « affiliées » l’une à l’autre ne peuvent, individuellement, conclure des accords qui contreviennent aux dispositions de nature criminelle de la Loi portant sur les complots ou faire l’objet d’un examen aux termes des dispositions de la Loi portant sur la collaboration entre concurrents;
  • les transactions entre « affiliées », comme les réorganisations internes, sont dispensées du préavis de fusion prévu par la Loi;
  • les seuils visant à déterminer si les parties à une transaction doivent faire l’objet de préavis de fusion sont fondés sur les revenus et les actifs des parties à la fusion et de leurs « affiliées ».

Comme l’a expliqué William Wu dans une publication antérieure, l’ancienne définition d’« affiliée » prévoyait des règles pour les personnes morales qui étaient différentes de celles pour les sociétés de personnes. Aux termes de cette définition, une personne morale était « affiliée » à une filiale si la société‑mère contrôlait la filiale (c.‑à‑d. qu’elle possédait plus de 50 % de ses actions comportant droit de vote, directement ou indirectement), et deux personnes morales contrôlées, directement ou indirectement, par la même société de personnes au moyen d’actions comportant droit de vote étaient « affiliées » l’une à l’autre; cependant, la société de personne elle‑même était affiliée à « une autre société de personnes, à une autre entreprise individuelle ou à une personne morale si toutes deux [étaient] contrôlées par la même personne ».

Dans le contexte des fusions, la définition d’« affiliée » avait des conséquences bien précises pour les transactions touchant des sociétés de capital‑investissement, étant donné le recours fréquent des fonds de capital‑investissement à des structures de sociétés de personnes. Aux termes de l’ancienne définition d’« affiliée », les actifs et les revenus d’un fonds de capital‑investissement effectuant une transaction par l’intermédiaire de l’une de ses sociétés de portefeuille majoritairement détenues n’étaient généralement pas visés par les seuils relatifs à la taille des transactions devant faire l’objet d’un préavis de fusion dans la mesure où le fonds (en supposant qu’il soit une société en commandite) n’était pas un affilié de la société de portefeuille.

D’autres exemples de transactions qui étaient touchées par la singularité de l’ancienne définition d’« affiliée » comprennent les scissions et les réorganisations comportant des sociétés de personnes. Si les scissions et les réorganisations comportant des sociétés de personnes pouvaient être dispensées du préavis de fusion si elles constituaient des transactions entre affiliées, elles pouvaient en même temps être visées par le préavis de fusion même si la transaction n’entraînait pas un changement de contrôle (ou le contrôle ultime) d’une entité.

La définition d’« affiliée » est aussi pertinente pour les dispositions criminelles et civiles de la Loi portant sur les accords entre concurrents. Les dispenses prévues par la Loi visent généralement ces accords lorsqu’ils sont conclus entre affiliées, toutefois, le Bureau de la concurrence a précisé dans ses Lignes directrices sur la collaboration entre concurrents que « cette exception s’applique uniquement à des personnes morales et non à des partenariats […] ou autres entités non dotées de la personnalité morale ». Même si les lignes directrices du Bureau indiquaient qu’il « examinera[it] […] la nature des instances de contrôle » entre les parties pour déterminer s’il y avait lieu de transmettre un dossier en vue d’une poursuite, le libellé exact de l’ancienne définition d’« affiliée » était défavorable aux parties, particulièrement en ce qui concerne les dispositions criminelles de la Loi portant sur le complot, eu égard aux graves conséquences découlant de la commission d’une infraction criminelle.

Le projet de loi C‑25 corrige ces singularités en remplaçant dans la définition d’« affiliée » les termes « personne morale » et « société de personnes » par le terme « entité », qui désigne une « personne morale ou société de personnes, entreprise individuelle, fiducie ou autre organisation non constituée en personne morale qui est en mesure d’exploiter une entreprise ».

MISE EN GARDE : Cette publication a pour but de donner des renseignements généraux sur des questions et des nouveautés d’ordre juridique à la date indiquée. Les renseignements en cause ne sont pas des avis juridiques et ne doivent pas être traités ni invoqués comme tels. Veuillez lire notre mise en garde dans son intégralité au www.stikeman.com/avis-juridique.

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