Le gouvernement publie enfin les lignes directrices relatives à la sécurité nationale des investissements

19 décembre 2016

Le 19 décembre 2016, le ministre de l’Innovation, des Sciences et du Développement économique a publié les Lignes directrices sur l’examen relatif à la sécurité nationale des investissements en vertu de la Loi sur Investissement Canada (la « LIC »).

Aperçu des lignes directrices

Les lignes directrices présentent avant tout les facteurs dont le gouvernement doit tenir compte pour établir si un investissement étranger au Canada est susceptible de porter atteinte à la sécurité nationale. Ces facteurs sont les suivants :

  1. Les effets potentiels de l’investissement sur les capacités et les intérêts en matière de défense du Canada;
  2. Les effets potentiels de l’investissement sur le transfert de technologies de nature délicate ou de savoir-faire à l’extérieur du Canada;
  3. La participation à la recherche, à la fabrication ou à la vente de biens ou de technologies relatifs à certaines marchandises contrôlées mentionnées dans la Loi sur la production de défense, notamment des armes à feu, du matériel pour l’entraînement militaire, certains types d’aéronefs, d’armes et de systèmes de défense;
  4. L’incidence possible de l’investissement sur la sécurité des infrastructures essentielles du Canada. On entend par infrastructures essentielles l’ensemble des processus, des systèmes, des installations, des technologies, des réseaux, des biens et des services nécessaires pour assurer la santé, la sûreté, la sécurité ou le bien-être économique des Canadiens et des Canadiennes ainsi que l’efficacité du gouvernement;
  5. L’incidence possible de l’investissement sur l’approvisionnement de biens et de services essentiels aux Canadiens, ou l’approvisionnement de biens et de services au gouvernement du Canada;
  6. La mesure dans laquelle l’investissement risque de permettre la surveillance ou l’espionnage par des intervenants étrangers;
  7. La mesure dans laquelle l’investissement pourrait compromettre des activités actuelles ou à venir de représentants du renseignement ou des forces de l’ordre;
  8. La mesure dans laquelle l’investissement pourrait influer sur les intérêts internationaux du Canada, y compris les relations internationales;
  9. La mesure dans laquelle l’investissement pourrait mettre en jeu ou faciliter les activités d’acteurs illicites, tels que des terroristes, des organisations terroristes ou le crime organisé.

Les lignes directrices constituent la première communication du genre depuis la modification de la LIC en 2009 qui visait à créer un processus d’examen relatif à la sécurité nationale. C’est aussi la deuxième fois que le gouvernement donne, en 2016, des détails tant attendus sur le processus d’examen relatif à la sécurité nationale, ce qui indique une plus grande transparence à l’égard de ce processus. (Plus tôt, en 2016, le gouvernement avait, pour la première fois, publié certaines statistiques sur la fréquence et l’issue d’examens relatifs à la sécurité nationale.)

Éléments tirés des lignes directrices

Les lignes directrices se distinguent sur au moins trois aspects.

Premièrement, elles présentent neuf facteurs dont il sera tenu compte pour évaluer les incidences d’un investissement étranger sur la sécurité nationale. Bien que la liste de ces facteurs ne soit pas exhaustive et que certains de ceux-ci soient susceptibles d’être interprétés de façon large, d’autres sont plus précis et fournissent des renseignements importants aux investisseurs intéressés par le Canada. Il est vrai que certains de ces facteurs étaient déjà, en grande partie, connus des investisseurs étrangers et de leurs conseillers juridiques. Néanmoins, les précisions apportées dans les lignes directrices sont utiles, particulièrement en raison du fait que ce type de communication est toute nouvelle. En outre, les facteurs font ressortir un réel intérêt à l’égard des questions relatives à la défense, à la technologie et aux renseignements.

Deuxièmement, les lignes directrices recommandent aux investisseurs étrangers de déposer leur avis d’investissement selon la LIC tôt et avant les échéances prévues par la loi. Pour mettre les choses en contexte, en vertu de la LIC, la seule exigence en matière de dépôt applicable à la grande majorité des investissements étrangers au Canada donnant lieu à une prise de contrôle (soit plus de 95 %) concerne le dépôt d’un formulaire appelé « avis » dans les 30 jours suivant la clôture. Toutefois, l’investisseur qui souhaite être certain de l’application des dispositions relatives à la sécurité nationale à son investissement peut déposer volontairement cet avis plus tôt, avant la clôture, et, si aucune mesure n’est prise dans les 45 jours qui suivent ce dépôt, il peut procéder à la clôture en sachant que la période pendant laquelle un examen relatif à la sécurité nationale peut être exigé a pris fin.

Les lignes directrices encouragent les investisseurs à déposer leur avis tôt, même si la loi ne l’exige pas, particulièrement lorsque les facteurs d’évaluation décrits précédemment entrent en jeu. Par le passé, nous croyons qu’il aurait été juste de dire que le gouvernement était plutôt indifférent quant au moment auquel un investisseur étranger déposait son avis. La loi elle-même ne fait pas de distinction à cet égard. Nous croyons que des situations complexes récentes où le gouvernement a cherché à se dessaisir d’entreprises canadiennes après la clôture pour des motifs de sécurité nationale ont amené le gouvernement à conclure qu’il était beaucoup plus simple de gérer les questions de sécurité nationale avant la clôture, soit avant le transfert de propriété, et donc, d’officialiser la recommandation de dépôt hâtif.

Troisièmement, aux termes des lignes directrices, les représentants de la Division de l’examen des investissements sont disposés à rencontrer les investisseurs et à discuter avec eux de leurs opérations « dès le début de l’élaboration de leurs projets d’investissement » afin de faciliter l’examen relatif à la sécurité nationale et de clarifier les exigences en matière de renseignements. Même si les investisseurs étrangers ont toujours eu la possibilité de rencontrer les représentants de la Division de l’examen des investissements, les lignes directrices vont plus loin en encourageant activement les rencontres hâtives. Il est possible que les investisseurs étrangers et les entreprises canadiennes dans lesquelles ils souhaitent investir aient hésité par le passé à discuter de la sorte avec les autorités gouvernementales, mais les lignes directrices pourraient donner lieu à des discussions plus hâtives et plus sérieuses.

MISE EN GARDE : Cette publication a pour but de donner des renseignements généraux sur des questions et des nouveautés d’ordre juridique à la date indiquée. Les renseignements en cause ne sont pas des avis juridiques et ne doivent pas être traités ni invoqués comme tels. Veuillez lire notre mise en garde dans son intégralité au www.stikeman.com/avis-juridique.