La Cour suprême du Canada clarifie l’« empêchement » et revitalise la défense fondée sur les gains en efficience dans l’affaire du fusionnement de Tervita

23 janvier 2015

Le 22 janvier dernier, la Cour suprême du Canada a publié son jugement très attendu dans l’affaire Tervita Corp. c. Canada (Commissaire de la concurrence), qui confirme la conclusion de la Cour d’appel fédérale et du Tribunal de la concurrence quant à la prise en compte de la probabilité d’une entrée future sur le marché dans les affaires où est soulevé l’« empêchement » de la concurrence, mais qui infirme leurs conclusions quant à l’application de la défense fondée sur les gains en efficience. L’arrêt alourdit par le fait même le fardeau de la preuve qui incombe au commissaire s’il souhaite réussir à contester un fusionnement anticoncurrentiel.

L’affaire Tervita a d’importantes répercussions sur l’évaluation du risque par les parties à un fusionnement, car elles devront désormais prendre en considération les alternatives moins probables à leur projet de fusionnement pour déterminer s’il « empêchera » la concurrence. L’affaire peut avoir d’autre répercussion significative,  le commissaire pourrait  vouloir, après avoir perdu la cause en raison des gains en efficience, disposer de plus de chiffres et faire encore plus d’analyses sur la quantification des effets anticoncurrentiels qu’auparavant.

Contexte

En février 2010, Tervita Corp. (alors CCS Corp.) acquiert Babkirk, titulaire d’un permis d’exploitation d’un site d’enfouissement sécuritaire de déchets dangereux dans le nord-est de la Colombie-Britannique. Tervita exploitait à ce moment, et elle exploite encore aujourd’hui, les deux seuls sites d’enfouissement de déchets dangereux dans la région. Avant de vendre leur société, les propriétaires de Babkirk comptaient exploiter sur son site une installation de biorestauration, assortie d’un site d’enfouissement sécuritaire où stocker les déchets dangereux qui ne se prêtent pas à la biorestauration. Les parties n’étaient pas tenues de soumettre l’opération à l’examen des fusionnements prévu par la Loi sur la concurrence (la Loi) avant de la conclure, puisqu’elle n’atteignait pas les seuils prévus. Les parties ont donc conclu l’opération au début de 2011, en dépit de l’opposition du commissaire, qui a demandé peu après au Tribunal de la concurrence d’ordonner la dissolution du fusionnement (c.-à-d. de forcer les vendeurs à reprendre les actions) ou, à titre subsidiaire, le dessaisissement des actions de Babkirk.

Selon le Tribunal, en l’absence du fusionnement, une concurrence réelle aurait vu le jour sur le marché en cause, de sorte que le fusionnement avait pour effet d’empêcher sensiblement la concurrence sur le marché des services d’enfouissement de déchets dangereux en Colombie-Britannique. La Loi prévoit toutefois une défense fondée sur les gains en efficience, qui édicte qu’un fusionnement doit être autorisé – même s’il diminue ou empêche sensiblement la concurrence – lorsqu’il entraîne des gains en efficience qui surpassent ou neutralisent ses effets anticoncurrentiels. Toutefois, dans son jugement, le Tribunal statue que les gains en efficience créés par le fusionnement de Tervita ne surpassent pas et ne neutralisent pas ses effets anticoncurrentiels. Le Tribunal refuse d’ordonner la dissolution du fusionnement demandée par le commissaire, mais ordonne plutôt à Tervita de se départir des actions de Babkirk. Cette ordonnance est suspendue pendant l’appel à la Cour d’appel fédérale puis à la Cour suprême.

Deux questions principales sont soulevées devant la Cour d’appel puis devant la Cour suprême (outre la norme de contrôle applicable aux questions de droit qui, de l’avis des juges majoritaires, est celle de la décision correcte, la juge Abella estimant plutôt qu’il s’agit de la décision raisonnable) :

  1. Quel critère juridique permet de déterminer dans quel cas un fusionnement a pour effet d’empêcher sensiblement la concurrence au sens où il faut entendre cette expression pour l’application du par. 92(1) de la Loi?
  2. Comment faut-il envisager la défense fondée sur les gains en efficience prévue à l’art. 96 de la Loi et, à cet égard :

a) Les « gains en efficience liés à l’exécution d’une ordonnance » (soit ceux découlant du délai d’exécution d’une ordonnance de dessaisissement rendue par le Tribunal) comptent-ils dans la pondération?

b) Comment faut-il envisager la condition selon laquelle les gains en efficience doivent « surpasser et neutraliser » les effets anticoncurrentiels?

« Empêchement sensible de la concurrence »

Les appelantes ont prétendu que le Tribunal a erré en déterminant que, en l’absence de fusionnement, Babkirk aurait vraisemblablement fait concurrence à Tervita en exploitant un site d’enfouissement sécuritaire. Les plans d’affaires de Babkirk démontraient qu’elle avait l’intention d’exploiter une installation de biorestauration, et non un site d’enfouissement sécuritaire autonome. Les parties au fusionnement ont plaidé que le Tribunal s’était livré à des conjectures non fondées lorsqu’il a envisagé l’avenir et établi que l’installation de biorestauration aurait été un échec et que Babkirk aurait opté d’exploiter elle-même le site pour l’enfouissement sécuritaire en concurrence avec Tervita ou l’aurait vendu à un quelqu’un qui l’aurait exploité à cette fin.

Selon la Cour suprême, un critère à deux volets s’applique pour déterminer si le fusionnement envisagé par une entreprise possédant une puissance commerciale aura vraisemblablement pour effet d’empêcher la concurrence qui se serait par ailleurs formée sur le marché visé. Premièrement, le Tribunal doit déterminer l’entreprise ou les entreprises que le fusionnement empêcherait d’entrer sur le marché de manière indépendante. Bien qu’il s’agisse habituellement d’une partie au fusionnement, la Cour suprême prend soin de ne pas exclure la possibilité que le concurrent éventuel soit un tiers. Deuxièmement, le Tribunal doit examiner l’état du marché pour voir si, n’eût été le fusionnement, le concurrent éventuel serait vraisemblablement entré sur le marché et, dans l’affirmative, si l’arrivée du concurrent éventuel aurait vraisemblablement un effet sensible sur la concurrence sur le marché. Les appelantes ont soutenu qu’il fallait évaluer la « vraisemblance » de leur entrée sur le marché en fonction de leurs plans au moment du fusionnement (sans spéculer sur ce qu’elles auraient fait si ces plans avaient échoué). La Cour suprême conclut toutefois que « le Tribunal doit prendre en considération tous les éléments qui, de son avis, sont susceptibles d’influer sur cette pénétration du marché et à l’égard desquels une preuve a été produite », comme les plans et éléments d’actif de la partie concernée, les conditions du marché actuelles et attendues et d’autres facteurs, énumérés à l’art. 93 de la Loi. La Cour suprême prévient que le Tribunal doit fonder sa décision sur ce que les parties au fusionnement (et non le Tribunal) auraient fait selon la preuve, mais convient que la preuve présentée en l’espèce suffit à conclure que le Tribunal n’a fait aucune conjecture, de sorte qu’elle confirme les conclusions de fait.

En ce qui concerne une autre question clé de l’affaire, c.-à-d. le laps de temps pendant lequel il faut évaluer la vraisemblance de l’entrée sur le marché, la Cour suprême confirme la conclusion de la Cour d’appel selon laquelle le délai doit être discernable. Ainsi, il doit y avoir une preuve du moment où la partie au fusionnement aurait, de façon réaliste, pénétré le marché en l’absence du fusionnement. La Cour suprême statue toutefois que le « délai de pénétration » du marché qu’il faudrait à un nouveau concurrent typique pour entrer sur le marché n’est pas nécessairement immuable. La Cour suprême considère plutôt que le délai d’entrée vraisemblable doit être fixé selon chaque cas et que la preuve d’une telle entrée par un concurrent éventuel doit être établie par « vraisemblance », selon la prépondérance des probabilités, ce qui devient de plus en plus difficile à mesure que l’examen du Tribunal porte loin dans le futur. La Cour suprême estime que, même s’il est un facteur important, le délai de pénétration ne permet pas d’envisager l’avenir au-delà de ce que la preuve appuie.

Enfin, la Cour suprême confirme l’analyse du Tribunal quant à savoir si la pénétration du marché aurait vraisemblablement eu un effet sensible favorisant la concurrence. Elle note qu’il faut examiner diverses dimensions de la concurrence, dont le prix et les extrants, ainsi que l’ampleur et la durée de tout effet qu’elle aurait sur le marché, et que l’article 93 de la Loi dresse une liste non exhaustive de facteurs dont il peut être tenu compte (comme les entraves à l’accès au marché, la concurrence réelle et la concurrence étrangère vraisemblable).

Pour ce qui est de la question clé de savoir si le Tribunal a fait des conjectures non fondées, la Cour suprême convient avec la Cour d’appel que le Tribunal a tiré des conclusions de fait sur le fondement de la preuve abondante dont il disposait. Même si le juge Rothstein remet en question la prise en compte par le Tribunal de la baisse du prix de 10 % qui, selon le commissaire, aurait été réalisée en l’absence du fusionnement, il indique que « manifestement, [le Tribunal] disposait de suffisamment d’autres éléments de preuve pour conclure que le fusionnement empêcherait sensiblement la concurrence. »

Défense fondée sur les gains en efficience

En plus de fournir des indications sur le sens à donner à l’expression « empêchement sensible de la concurrence », le jugement majoritaire de la Cour suprême (la juge Karakatsanis étant dissidente à certains égards) éclaire les parties à un fusionnement et le commissaire quant à la nature des gains en efficience qui doivent être pris en considération pour déterminer s’ils surpassent et neutralisent les effets anticoncurrentiels d’un fusionnement, et quant à la nature de la preuve requise pour démontrer les effets anticoncurrentiels.

Selon la Cour suprême, s’il incombe aux parties à un fusionnement de prouver les gains en efficience admissibles, il revient au commissaire de prouver – et de quantifier, si possible – les effets anticoncurrentiels pour qu’ils puissent être comparés aux prétendus gains en efficience. La Cour suprême conclut que les « [l]es effets qui peuvent être quantifiés devraient l’être, ou à tout le moins être estimés », dans la mesure où de telles estimations sont fondées sur une preuve qui peut être attaquée et soupesée. Pour minimiser la subjectivité, lorsqu’il est réalistement possible de mesurer les effets mais qu’aucune estimation quantitative n’est donnée, les effets seront jugés nuls. La Cour suprême refuse de permettre que de tels effets non mesurés soient estimés sur le plan qualitatif ou aient une valeur « indéterminée ».

En l’espèce, la Cour suprême juge que la preuve d’une prétendue baisse des prix de 10 % que l’expert du commissaire a fournie à la dernière minute était, par essence, insuffisante et tardive. Absolument aucune preuve n’a été présentée quant à l’élasticité de la demande par rapport au prix, de sorte que la fourchette possible de la perte sèche résultant du fusionnement est inconnue. Cela aurait été le cas même si l’estimation de 10 % de dernière minute (fournie quelques jours avant l’audience, ce qui n’a pas laissé le temps aux parties au fusionnement de la réfuter) avait été acceptée. La Cour suprême conclut que le Tribunal aurait dû attribuer à la preuve sur l’ampleur des effets anticoncurrentiels quantitatifs fournie par le commissaire une valeur nulle, et non pas une valeur « indéterminée » comme l’a fait la Cour d’appel. La Cour suprême juge que l’attribution d’une valeur « indéterminée » remet en question l’équité de la procédure, puisqu’elle met les parties au fusionnement dans une situation « insoutenable » en les obligeant à démontrer que les gains en efficience surpassent et neutralisent une somme indéterminée. La Cour suprême convient que les parties au fusionnement se trouvent ainsi à ignorer la preuve qui leur est opposée.

En outre, la Cour suprême clarifie le cadre d’application de la défense fondée sur les gains en efficience. L’application de cette défense repose sur une analyse en deux étapes :

  1. Il faut comparer les gains en efficience quantitatifs du fusionnement (établis par les parties au fusionnement) à ses effets anticoncurrentiels quantitatifs (établis par le commissaire); si les effets anticoncurrentiels dépassent les gains en efficience, la défense ne s’appliquera pas.
  2. Si les gains en efficience quantitatifs sont les plus importants, alors le Tribunal doit les comparer aux effets anticoncurrentiels qualitatifs (non mesurables) pour décider si le total des gains en efficience neutralise le total des effets anticoncurrentiels.

Soulignons que, selon la Cour suprême, aucune disposition légale n’autorise à fixer le seuil que les gains en efficience doivent franchir pour contrer les effets anticoncurrentiels ou n’exige que les gains en efficience prouvés soient plus que négligeables. Si les gains en efficience acceptés par le Tribunal dépassent les effets anticoncurrentiels prouvés, même un tant soit peu, le fusionnement doit être autorisé.

La Cour suprême considère que le commissaire n’a pas prouvé l’existence d’effets anticoncurrentiels quantifiables, tandis que les parties au fusionnement ont établi l’existence de gains en efficience du fait que Babkirk gagne accès aux fonctions administratives et opérationnelles existantes de Tervita. Ces gains, même faibles, sont supérieurs à zéro, c’est pourquoi la défense fondée sur les gains en efficience peut valablement être invoquée.

Pour ce qui est de la nature des gains en efficience qui « devraient être pris en considération », la Cour suprême fait la distinction entre les « gains en efficience du premier arrivé » (ceux qu’une partie au fusionnement serait en mesure de réaliser plus rapidement en raison du fusionnement) et les « gains en efficience liés à l’exécution d’une ordonnance » (ceux qu’une partie pourrait réaliser plus tôt qu’un concurrent pour la seule raison que ce dernier doit attendre la fin de la procédure de dessaisissement). Si les « gains en efficience du premier arrivé » peuvent être pris en compte, il en va autrement des « gains en efficience liés à l’exécution d’une ordonnance ». À noter, la Cour suprême a également tenu à préciser que les effets anticoncurrentiels environnementaux pouvaient être pris en considération dans l’analyse, à condition qu’ils soient quantifiés en bonne et due forme.

Le juge Rothstein précise dans un post-scriptum que cette affaire ne soulève pas « les considérations que le législateur avait probablement en tête lorsqu’il a conçu cette exception à l’interdiction générale des fusionnements anticoncurrentiels », car il s’agit d’une affaire de concurrence locale à petite échelle et que les gains en efficience n’étaient pas l’une des raisons essentielles du fusionnement.  Selon le juge Rothstein, la défense fondée sur les gains en efficience a été créée en raison de la petite taille du marché intérieur du Canada « pour favoriser l’efficience de la production […] surtout par rapport à la concurrence internationale ». Malgré cette absence de correspondance avec l’intention du législateur, la Cour suprême conclut que la défense fondée sur les gains en efficience, dans son libellé actuel, s’applique en l’espèce.

Répercussions

Même si le commissaire a été débouté, la décision de la Cour suprême n’est pas totalement en faveur des parties à un fusionnement. En effet, elle accorde au commissaire une grande latitude pour conclure qu’un fusionnement « empêcherait sensiblement la concurrence » sur le fondement d’éléments de preuve concernant la tournure possible des événements dans l’avenir. En l’espèce, la Cour suprême convient que le fusionnement de Tervita et de Babkirk allait empêcher sensiblement la concurrence, même si Babkirk n’était pas en concurrence avec Tervita et ne prévoyait aucunement l’être. La cause du commissaire reposait sur l’argument que les projets de Babkirk échoueraient et que son plan de rechange (ou celui d’un acheteur) susciterait une concurrence. Dorénavant, les parties à un fusionnement devront examiner attentivement les autres issues possibles de leurs opérations, même les moins envisageables, pour évaluer le risque antitrust.

Par ailleurs, la Cour suprême augmente clairement le fardeau du commissaire s’il désire contester un fusionnement devant le Tribunal. Dorénavant, il faudra nécessairement estimer l’augmentation vraisemblable des prix et l’élasticité de la demande par rapport au prix, car le commissaire devra non seulement prouver, mais également quantifier (si possible), les effets anticoncurrentiels allégués. Les parties à un fusionnement risquent d’avoir à supporter les conséquences de cette exigence, puisque le Bureau de la concurrence voudra sans doute s’appuyer davantage sur des chiffres, de sorte qu’il obligera les parties à lui fournir des données, des documents ou des renseignements plus complets. En effet, dans une déclaration faite en réponse au jugement, le commissaire indique que « [l]e Bureau prendra en considération […] toute éventuelle modification à apporter au processus d’examen des fusions en ce qui concerne les analyses et la collecte de renseignements. »

À l’évidence, comme le reconnaît la Cour suprême, le nombre d’affaires dans lesquelles les gains en efficience prouvés l’emporteront sur les effets anticoncurrentiels prouvés ne sera probablement pas élevé. Mais si le commissaire est incapable de prouver l’ampleur des effets anticoncurrentiels, les parties pourront gagner leurs causes, même si les gains en efficience admissibles équivalent – comme l’a estimé le Tribunal en l’espèce – à la moitié du salaire annuel d’un employé subaltern.

 

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