MISE À JOUR – Discrimination fondée sur la situation familiale : les critères d’évaluation continuent de différer au Canada

23 novembre 2020

Ce billet a été publié pour la première fois le 31 janvier 2020 et la dernière mise à jour a été effectuée le 23 novembre 2020.

Le débat se poursuit sur la teneur de la discrimination fondée sur la situation familiale à la suite du rejet d’une demande d’autorisation de pourvoi par la Cour suprême du Canada dans l’affaire Environcon Environmental Services, ULC v. Suen (2019 BCCA 46) (« Suen »).

Même si la situation familiale est un motif de discrimination interdit par la législation sur les droits de la personne partout au Canada, un vif débat se poursuit en ce qui concerne les critères juridiques d’évaluation de la discrimination fondée sur ce motif. En particulier, les points de vue diffèrent à propos de la gravité de l’effet préjudiciable et de la nature des obligations familiales nécessaires pour établir une discrimination prima facie.

La Cour suprême du Canada aurait pu établir un critère d’évaluation uniforme de la discrimination fondée sur la situation familiale si elle avait accueilli la demande d’autorisation de pourvoi du jugement de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique dans l’affaire Suen.  En raison de son refus d’autorisation du pourvoi, le critère d’évaluation de la discrimination fondée sur la situation familiale continuera de dépendre du territoire dans lequel la discrimination alléguée a eu lieu. Les différents critères d’évaluation de la discrimination fondée sur la situation familiale applicables aux employeurs de compétence fédérale et à ceux de la Colombie-Britannique, de l’Alberta et de l’Ontario sont brièvement décrits ci-après.

Également, depuis la première date de publication de ce blogue, deux décisions ont été publiées par le Tribunal des droits de la personne de la Colombie-Britannique (le « TDPCB »), qui a réitéré le critère d’évaluation qui sera appliqué aux plaintes de discrimination fondées sur la situation familiale en Colombie-Britannique. Plus précisément, le TDPCB a publié sa décision  dans l’affaire Ziegler v. Pacific Blue Cross (No. 2), 2020 BCHRT 125 (« Ziegler ») et dans l’affaire Suen v. Envirocon Environmental Services and another (No. 3), 2020 BCHRT 188 (« Suen partie II »).

Dans la décision Ziegler, la plainte d’une employée voulant que la modification de son horaire de travail par son employeur constitue de la discrimination fondée sur la situation familiale a été rejetée. De même, dans Suen, l’affaire a été renvoyée au TDPCB afin qu’il décide si la décision de mettre fin à l’emploi de M. Suen constituait de la discrimination directe. Dans la décision Suen partie II, le TDPCB a rejeté le reste de la plainte et a affirmé qu’il n’avait pas été tenu compte de la situation familiale du plaignant dans la décision de mettre fin à son emploi.

Le point de vue fédéral

Au fédéral, la décision Johnstone c. Canada (Procureur général), 2014 CAF 110 (« Johnstone ») constitue la décision de principe en matière de discrimination fondée sur la situation familiale.

Selon les critères d’évaluation de la décision Johnstone, afin d’établir un cas prima facie de discrimination fondée sur la situation familiale, le plaignant doit démontrer ce qui suit :

  1. il assume la garde et la surveillance d’un enfant;
  2. l’obligation de garde engage sa responsabilité légale envers l’enfant, par opposition à un choix personnel;
  3. il a déployé des efforts raisonnables pour s’acquitter de ses obligations en matière de garde d’enfants en explorant des solutions de rechange raisonnables et aucune de ces solutions n’est raisonnablement réalisable;
  4. les règles contestées régissant le milieu de travail entravent d’une manière plus que négligeable ou insignifiante sa capacité de s’acquitter de ses obligations liées à la garde des enfants.

Le critère d’évaluation établi dans la décision Johnstone a été critiqué comme portant atteinte à la protection accordée contre la discrimination fondée sur la situation familiale. Il a également été critiqué pour avoir entraîné l’imposition d’un seuil d’effet préjudiciable plus élevé que dans le cas des plaintes pour discrimination fondées sur d’autres motifs interdits.  Malgré ces critiques, la décision Johnstone continue d’être la décision de principe qui s’applique au fédéral.

Le point de vue de la Colombie-Britannique

En Colombie-Britannique, la décision Campbell River & North Island Transition Society v. H.S.A.B., 2004 BCCA 260 (« Campbell River ») constitue la décision de principe en matière de discrimination fondée sur la situation familiale, comme il a été confirmé dernièrement par la Cour d’appel de la Colombie-Britannique dans l’affaire Suen.

D’après le critère d’évaluation établi dans l’affaire Campbell River, le plaignant doit démontrer que la modification d’une modalité ou d’une condition d’emploi imposée par un employeur nuit gravement à une obligation ou à un devoir parental ou familial important, afin de démontrer l’existence d’une discrimination prima facie fondée sur la situation familiale. 

Comme dans l’affaire Johnstone, le critère d’évaluation de la décision Campbell River a été critiqué pour avoir créé un seuil plus élevé de preuve de la discrimination fondée sur la situation familiale, comparativement à d’autres motifs de discrimination interdits. Par conséquent, la décision Campbell River n’a pas été largement suivie hors de la Colombie-Britannique.

Il faut observer que le critère d’évaluation établi dans la décision Campbell River contredit la décision rendue par la Cour suprême du Canada dans l’affaire Stewart c. Elk Valley Coal Corp., 2017 CSC 30 (« Elk Valley »). Dans l’affaire Elk Valley, la Cour suprême du Canada a décidé que le plaignant devait seulement démontrer que sa caractéristique protégée avait constitué un « facteur » dans la manifestation de l’effet préjudiciable afin d’établir la discrimination prima facie. Toutefois, dans la décision Suen, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a confirmé que le critère d’évaluation de la décision Campbell River demeure le critère applicable aux cas de discrimination fondés sur la situation familiale en Colombie-Britannique, et ce, en dépit du prononcé de la décision Elk Valley. C’est ce critère qui a été appliqué par le TDPCB dans les affaires Suen partie II et Ziegler.

Dans l’affaire Ziegler, l’employée avait allégué que le défaut de l’employeur d’accommoder sa préférence horaire constituait une entrave sérieuse à ses droits parentaux. Finalement, le TDPCB a estimé que la réticence de l’employée à envisager des solutions de rechange liées à la garde des enfants signifiait l’absence d’entrave à un devoir ou à une obligation parentale importante.

Dans l’affaire Suen, deux motifs de discrimination ont été allégués, à savoir la discrimination indirecte par suite d’un effet préjudiciable et la discrimination directe. La discrimination indirecte par suite d’un effet préjudiciable se produit lorsqu’une politique de travail neutre a des répercussions sur les employés qui partagent une caractéristique protégée particulière. La Cour d’appel a estimé que les faits allégués dans la plainte ont seulement servi à établir le statut de parent de M. Suen, mais rien ne portait à croire que son enfant ne serait pas sous bonne garde en son absence. Par conséquent, la plainte ne pouvait pas satisfaire au deuxième critère d’évaluation de la décision Campbell River relativement à la discrimination indirecte par suite d’un effet préjudiciable. Ainsi, la question de l’existence d’une discrimination directe qui restait à trancher a été renvoyée au TDPCB.

La discrimination directe se produit lorsqu’un particulier est traité différemment en raison d’une caractéristique protégée.  Le TDPCB a estimé que la situation familiale de M. Suen aurait dû être prise en compte dans la décision de mettre fin à son emploi pour qu’il y ait discrimination directe. Le TDPCB a estimé dans Suen partie II que le congédiement n’était pas discriminatoire, puisque M. Suen n’avait pas subi une punition pour avoir accordé la priorité à sa famille. En affirmant l’absence de discrimination directe, le TDPCB a conclu que ne pas vouloir s’éloigner de sa famille n’est pas en soi un motif suffisant pour refuser les tâches d’un emploi dans lequel il est parfois nécessaire de voyager.

Le point de vue de l’Alberta

En Alberta, comme il est mentionné dans la décision SMS Equipment Inc. v. CEP, Local 707, 2015 ABQB 162 (« SMS »), le critère d’évaluation de la discrimination fondée sur la situation familiale est le même que celui qui est applicable à la discrimination fondée sur tous les autres motifs interdits. Afin de démontrer l’existence d’une discrimination prima facie, le plaignant doit établir : 

  1. qu’il existe une situation familiale;
  2. qu’il a subi un traitement préjudiciable;
  3. que sa situation familiale est, du moins en partie, la cause de son traitement préjudiciable.

Dans la décision SMS, l’Alberta a également adopté les deux premiers volets du critère élaboré dans la décision Johnstone, en obligeant le plaignant à démontrer en premier lieu ce qui suit : 

  1. il assume la garde et la surveillance d’un enfant;
  2. l’obligation de garde de l’enfant engage sa responsabilité légale envers l’enfant, par opposition à un choix personnel.

Contrairement au critère d’évaluation utilisé dans les décisions Johnstone et Campbell River, le critère d’évaluation de l’Alberta ne crée pas de seuil plus élevé de preuve de la discrimination fondée sur la situation familiale par rapport à d’autres motifs de discrimination interdits. Toutefois, l’Alberta, en adoptant les deux premiers volets du critère d’évaluation décrit dans la décision Johnstone, limite la discrimination fondée sur la situation familiale aux obligations parentales légales.

Le point de vue de l’Ontario

Même si certains juges et arbitres de l’Ontario ont appliqué le critère d’évaluation de la décision Johnstone, il a été rejeté par le Tribunal des droits de la personne de l’Ontario, dans la décision Misetich v. Value Village Stores Inc., 2016 HRTO 1229 (« Misetich »), qui a plutôt décidé d’appliquer à la discrimination fondée sur la situation familiale le même critère d’évaluation qu’à tous les autres motifs interdits. Ce point de vue est similaire à celui de l’Alberta. Conformément à la décision Misetich, le plaignant doit montrer l’important effet préjudiciable du traitement qui est motivé par sa situation familiale sur sa relation familiale ou son travail, afin d’établir l’existence d’un traitement préjudiciable. Contrairement à l’Alberta, le cadre juridique élaboré dans la décision Misetich n’oblige pas l’employé à prouver son obligation parentale légale.

Principales conclusions

Les employeurs doivent savoir que le critère d’évaluation de la discrimination fondée sur la situation familiale continue de différer d’un territoire à l’autre, et ce, même si la discrimination fondée sur ce motif est interdite dans tous les territoires canadiens.  Il faut adapter les réponses données aux demandes d’accommodement fondées sur la situation familiale au territoire dans lequel se trouve l’employé afin de se conformer à la législation sur les droits de la personne.

Malgré le fait que les décisions prises par le TDPCB dans Suen partie II et Ziegler confirment que les demandes de flexibilité liées aux obligations de garde des enfants ne suffisent pas toutes à justifier une plainte fondée sur la situation familiale en Colombie-Britannique, les employeurs qui envisagent de mettre en œuvre une modification des conditions de travail d’un employé doivent lui communiquer clairement la nature de la modification. Dans la décision Suen partie II, l’employeur et l’employé avaient été critiqués pour leur absence de dialogue constructif à propos de la modification.

Il est très possible de prévenir les litiges lorsque l’employé comprend bien les répercussions qu’une modification pourrait avoir, ainsi que les mesures prises par l’employeur afin d’en atténuer les effets. Bien entendu, conformément à la décision rendue dans Ziegler, les employés ont également l’obligation de rechercher des solutions à leurs propres problèmes de garde d’enfants, pourvu que ces solutions ne constituent pas une entrave sérieuse à une obligation parentale importante. Par conséquent, une discussion avec les employés à propos des préoccupations qu’ils ont relativement à la modification aidera l’employeur à en évaluer la validité.

Même s’il a été conclu que les questions liées à la situation familiale soulevées dans Ziegler, Suen et Suen partie II ne constituaient pas de la discrimination, compte tenu de la pandémie de COVID-19, il est conseillé aux employeurs d’envisager la mise en œuvre de certaines mesures afin d’aider les employés qui pourraient éprouver des difficultés à s’acquitter de leurs obligations familiales, face à la perspective d’autres mesures de confinement qui se profilent à l’horizon. En fonction des circonstances, les employeurs pourraient envisager la mise en œuvre d’horaires de travail alternés temporaires, de congés autorisés, de programmes d’aide aux employés visant à appuyer les employés dans leur recherche de modes de garde convenables et d’autres mesures similaires.

MISE EN GARDE : Cette publication a pour but de donner des renseignements généraux sur des questions et des nouveautés d’ordre juridique à la date indiquée. Les renseignements en cause ne sont pas des avis juridiques et ne doivent pas être traités ni invoqués comme tels. Veuillez lire notre mise en garde dans son intégralité au www.stikeman.com/avis-juridique.

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