Ce que les promoteurs doivent savoir au sujet des nouveaux arrêts de la CSC portant sur la consultation des peuples autochtones

28 juillet 2017

Dans Clyde River (Hameau) c. Petroleum Geo-Services Inc. et dans le pourvoi connexe Chippewas of the Thames First Nation c. Pipelines Enbridge inc., rendus la semaine dernière, la Cour suprême du Canada s’est penchée sur l’application de l’obligation de consultation. La Cour a statué que l’approbation d’un projet par un organisme de réglementation indépendant pouvait faire naître une obligation de consulter, et que la Couronne peut s’en remettre à des processus réglementaires pour satisfaire à son obligation de consulter les communautés autochtones. Si l’obligation de procéder à une consultation a pris naissance, l’organisme de réglementation ne peut approuver un projet que si cette consultation est adéquate. Si l’approbation a été donnée sans consultation adéquate, la décision sera annulée à l’issue d’un contrôle judiciaire.

La décision d’un organisme de réglementation est une « mesure de la Couronne » et peut donner naissance à l’obligation de consulter

Dans Clyde River et Chippewas of the Thames, la Cour suprême du Canada adopte une méthode pragmatique pour identifier les mesures de la Couronne. Selon elle, les décisions d’organismes de réglementation indépendants peuvent constituer des mesures de la Couronne et donner naissance à l’obligation de consulter si elles portent atteinte à des droits ancestraux ou issus de traités. La Cour a expliqué que « […] dès lors que l’on accepte qu’un organisme de réglementation existe pour exercer le pouvoir de nature exécutive que le législateur concerné l’autorise à exercer, toute distinction entre les mesures de cet organisme et celles de la Couronne disparaît rapidement ». Avant Clyde River et Chippewas of the Thames, il était impossible de savoir avec certitude si une mesure de la Couronne ne pouvait être prise que par un ministre et ses mandataires ou si elle pouvait aussi émaner d’organismes de réglementation indépendants.

Un processus réglementaire peut satisfaire à l’obligation de consulter

Dans Clyde River et Chippewas of the Thames, la Cour suprême du Canada précise que la Couronne peut s’en remettre à des processus réglementaires pour satisfaire à son obligation de consulter. La Cour explique que « la question de savoir si la Couronne est en mesure de le faire, pour tout ou partie, dépend de la réponse à la question de savoir si les attributions que la loi confère à l’organisme habilitent ce dernier à faire ce que l’obligation exige dans les circonstances particulières ». Le contenu de l’obligation de consulter dépend de la solidité des droits ancestraux et issus de traités et de la gravité de l’impact potentiel sur ces droits.

Une consultation limitée, se trouvant à l’extrémité inférieure du continuum, peut prendre la forme d’un avis donné à la communauté autochtone touchée des mesures que la Couronne envisage de prendre. À l’extrémité supérieure du continuum, une consultation approfondie pourrait nécessiter de donner à la communauté autochtone la possibilité de participer activement au processus décisionnel.

Si les pouvoirs que la loi confère à l’organisme de réglementation sont insuffisants pour faire ce que l’obligation de consulter lui impose, « la Couronne doit prévoir d’autres avenues de consultation et d’accommodement véritables qui lui permettront de satisfaire à son obligation avant que le projet ne soit approuvé. » Un organisme de réglementation ne peut approuver un projet sans consultation adéquate.

La portée de la consultation se limite aux répercussions du projet

La Cour suprême du Canada fait écho à la jurisprudence antérieure lorsqu’elle précise que la consultation se limite à la remédiation des conséquences d’un projet proposé et n’a pas pour objet de résoudre des revendications plus larges dépassant le cadre du projet en question (comme les défauts de consulter antérieurs). Toutefois, un véritable dialogue au sujet des répercussions potentielles d’un projet proposé sur un droit ancestral ou issu d’un traité est requis.

Les mesures prises par les promoteurs affectentle caractère adéquat de la consultation

Les arrêts rendus dans Clyde River et Chippewas of the Thames nous rappellent que les mesures que prennent les promoteurs pendant et après la consultation jouent un rôle important pour garantir qu’il a été satisfait à l’obligation de consulter. Dans Clyde River, la Cour juge que les effets potentiels du projet envisagé sur les droits issus de traités des Inuits de Clyde River étaient importants. Au cours du processus réglementaire, les promoteurs du projet n’ont pas été en mesure de répondre aux questions posées lors des assemblées publiques.

Afin de donner suite aux questions soulevées lors des assemblées, les promoteurs ont fourni un document de 3 926 pages à l’Office national de l’énergie, qu’il a affiché sur son site Web. Puisque l’Internet est lent dans la communauté touchée, bon nombre de ses membres ont été incapables de télécharger le document. De plus, une fraction seulement de ce document a été traduite en inuktitut. Par ailleurs, les promoteurs n’ont fait que des concessions négligeables au regard des répercussions prévues sur les droits issus de traités des Inuits. Par conséquent, la Cour conclut que la consultation n’était pas adéquate.

Dans Chippewas of the Thames, la Cour statue que les effets potentiels du projet sur les droits ancestraux et issus de traités étaient minimes. Néanmoins, l’Office national de l’énergie a obligé le promoteur du projet à adopter des mesures d’accommodement visant à réduire au minimum les risques pour les droits ancestraux et issus de traités et à faire en sorte que les consultations se poursuivent entre le promoteur et les communautés autochtones touchées. Dans cette affaire, la Cour conclut que la consultation était adéquate.

Les promoteurs peuvent prendre les mesures nécessaires pour s’assurer que la consultation est suffisante

Une consultation inadéquate peut compromettre l’avenir d’un projet et donner lieu à des litiges dispendieux. Les arrêts rendus dans Clyde River et Chippewas of the Thames donnent aux promoteurs des indications pratiques sur la manière d’éviter tout litige subséquent. Comme la Cour le note prudemment, « [i]l n’est à l’avantage de personne — promoteurs du projet, peuples autochtones ou membres non autochtones des communautés touchées — qu’un projet soit approuvé prématurément mais fasse ensuite l’objet d’un litige. »

Selon la Cour, les promoteurs n’ont pas à abandonner le sort de leurs projets entre les mains des organismes de réglementation. À la place, ils peuvent jouer un rôle proactif pour veiller à ce que la consultation de la Couronne avec les groupes autochtones satisfasse à l’obligation de consulter. Compte tenu du comportement des promoteurs dans Clyde River et Chippewas of the Thames, les promoteurs peuvent prendre les mesures suivantes pour s’assurer que la consultation respecte les normes requises dans la situation :

  • Être prêts à répondre aux questions concernant les effets d’un projet proposé lors d’assemblées publiques;
  • Rendre des documents informatifs accessibles au public dans un format accessible, prendre en considération l’accès à l’Internet haute vitesse, la barrière linguistique et la capacité des communautés à comprendre les documents informatifs;
  • Tenir compte des préoccupations des communautés dans les plans des projets;
  • Offrir du financement aux communautés autochtones pour qu’elles puissent participer au processus de consultation, que le gouvernement leur offre ou non un financement semblable; et
  • S’engager à participer aux assemblées continues avec les communautés autochtones.

MISE EN GARDE : Cette publication a pour but de donner des renseignements généraux sur des questions et des nouveautés d’ordre juridique à la date indiquée. Les renseignements en cause ne sont pas des avis juridiques et ne doivent pas être traités ni invoqués comme tels. Veuillez lire notre mise en garde dans son intégralité au www.stikeman.com/avis-juridique.

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