Échéances, risque d’échec et examen des projets par le fédéral

27 juin 2019

Les retards dans l’approbation fédérale des projets énergétiques au Canada sont-ils importants? Quels sont les risques qu’un projet n’aboutisse pas en raison de ces retards?

  • En règle générale, le principe adopté par le gouvernement fédéral du Canada, les grandes provinces et d’autres États semblables est de réaliser l’examen d’un projet dans un délai de 24 à 30 mois (+/- 6 mois) ou d’environ 18 à 36 mois.
  • En pratique, le gouvernement fédéral canadien a tendance à réaliser ces examens dans un tel délai seulement – ou principalement – dans le cas des petits projets énergétiques, qui ne posent pas de difficulté ou qui suscitent peu de controverse.
  • Les projets plus grands et controversés ont généralement été plus chronophages : l’examen par le gouvernement fédéral de bon nombre des grands projets énergétiques les plus stratégiques a pris près de 60 mois (ou cinq ans) et plusieurs examens de projets clés ont pris près de dix ans à terminer.
  • Par contre, d’autres territoires au Canada et à l’étranger ont été en mesure de concevoir des processus d’examen de projets qui respectent plus fréquemment les échéances usuelles et leurs propres principes.

Contexte

Le délai d’examen par les autorités de réglementation fédérales canadiennes des demandes d’autorisation portant sur d’importants projets énergétiques suscitent des préoccupations généralisées de la part :

  • de participants du secteur[1],
  • d’instituts et fondations de politique publique, qui les expriment dans des études ou exposés de principe rédigés par ou pour eux[2],
  • de commissions gouvernementales[3],
  • d’organisations représentatives de la communauté d’affaires canadienne en général[4].

Même s’il peut y avoir des différences de prépondérance, d’analyse et d’évaluation d’une causalité, les diverses études tendent à défendre la position selon laquelle le délai d’examen relativement long d’un projet par le fédéral, a constitué un facteur de risque pour les nouveaux investissements dans les projets énergétiques canadiens et, s’il n’est pas modifié, continuera de l’être à l’avenir. 

Délais normaux

Lorsqu’on se prépare à analyser les délais d’approbation d’un projet, il convient de repérer les éléments usuels ou normaux dans la conduite d’un examen de projet au Canada et dans d’autres États semblables comme les États‑Unis, le Royaume-Uni et l’Australie.

Si le délai d’achèvement des examens par le fédéral était conforme aux objectifs législatifs et aux délais d’examen dans des États comparables, il y aurait peu de motifs raisonnables de critique ou de préoccupation.

Certains indicateurs clés du délai d’examen usuel et normal d’un projet au Canada sont les suivants :

  • divers gouvernements fédéraux ont, dans le passé, adopté des principes dans l’énoncé du budget ou dans les déclarations de politique, règlements, normes de service ou dispositions législatives applicables (comme la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012)) selon lesquels l’examen d’un projet[5] est réalisé dans un délai de 24 à 30 mois;
  • le délai applicable à la partie purement réglementaire du nouveau système d’évaluation d’impact proposé par le gouvernement fédéral dans le projet de loi C-69, du moins pour les projets les plus grands et controversés, peut aller jusqu’à 870 jours – ou un peu moins de 30 mois[6];
  • en pratique, dans une large gamme de projets énergétiques, la preuve tend largement à démontrer que le délai médian d’examen d’un projet par le fédéral se situe entre 24 et 36 mois (ou deux à trois ans environ), même si les examens les plus importants et controversés peuvent prendre plus de 42 mois pour bon nombre d’entre eux (3,5 ans) et, pour certains projets, plus de 60 mois (ou cinq ans) et dans certains cas, jusqu’à dix ans ou plus[7];
  • au niveau provincial, plus particulièrement en Colombie-Britannique et en Alberta au cours des dernières années, le délai d’examen des grands projets énergétiques se situait généralement entre 18 et 36 mois[8].

Aux États-Unis :

  • le gouvernement fédéral des États-Unis a adopté un principe voulant que l’examen de tous les types de projets d’infrastructure (notamment tous les types de projets énergétiques) prenne fin dans un délai moyen de 24 mois[9];
  • la Federal Energy Regulatory Commission (FERC), l’une des principales autorités de réglementation de l’énergie des États-Unis, a des antécédents de réalisation d’examen de projets de gazoducs et d’installations connexes, de terminaux de GNL et de centrales électriques qui relèvent de sa compétence dans un délai de 24 à 36 mois[10];
  • le département de l’Énergie a des antécédents de réalisation d’examen de projets énergétiques du secteur privé en un peu moins de 24 mois[11].

En Australie et en Grande-Bretagne :

  • les examens de projets d’installations pétrolières et gazières, de terminaux de GNL et de pipelines menés par l’Australie prennent généralement de 24 à 36 mois[12];
  • en Grande-Bretagne, le délai d’examen gouvernemental officiel des projets d’infrastructure d’importance nationale (y compris les projets énergétiques) est inférieur à 24 mois; même avec l’ajout du processus de consultation usuel préalable au projet mené par les promoteurs du projet, le délai médian d’examen des grands projets est porté à 37 mois ou un peu plus de trois ans seulement en Grande-Bretagne[13].

Inévitablement, certains processus d’examen de projets peuvent dépasser les délais usuels dans tous les pays. Il faut principalement se demander si ces retards ou reports d’examen des projets sont importants au point d’avoir des répercussions négatives sur le climat d’investissement général pour les projets de cette nature. Il existe des preuves raisonnables que ces retards sont relativement peu fréquents dans les provinces du Canada ou dans d’autres États et qu’ils visent généralement moins les projets énergétiques locaux d’importance nationale.

Notre revue des projets

Il y a quelques années, plusieurs de mes collègues des bureaux de Calgary et de Vancouver de Stikeman Elliott ont lancé une revue (la « revue des projets ») du délai d’examen des grands projets énergétiques par diverses autorités de réglementation canadiennes[14].

Pour la revue des projets[15], nous avons enquêté sur 50 processus d’examen de projets au niveau fédéral et provincial. Nous avons sélectionné plus de 30 projets desquels nous avons fait une analyse détaillée, dont 14 étaient des examens de projets principalement menés ou contrôlés par des autorités de réglementation fédérales[16].

La revue des projets a porté sur les délais réels d’examen réglementaire des projets énergétiques d’une valeur supérieure à un milliard de dollars. Elle a mesuré le temps écoulé entre le premier dépôt important lié à la demande d’autorisation du projet (généralement la description du projet ou l’équivalent) et la décision définitive concernant le projet (généralement une attestation d’évaluation environnementale ou l’équivalent).

La revue des projets a porté sur un assez petit nombre de projets et nous avons inévitablement dû porter un jugement sur la façon de mesurer le début, la fin et la durée effective de l’examen d’un projet précis. Même si la revue des projets a fourni des données d’analyse utiles sur les délais d’examen des grands projets énergétiques, elle a présenté des tendances et illustrations, pas des constats définitifs.

Nous avons conclu que les délais d’examen des projets par le fédéral, du moins ceux des grands projets énergétiques examinés dans la revue des projets, ont été significativement plus longs que les délais d’examen par les provinces de projets essentiellement équivalents. Les 10 examens de projet les plus longs de la revue des projets étaient tous des examens menés par le fédéral ou au moins menés conformément aux règles fédérales. Pratiquement tous les examens menés par le fédéral dans la revue des projets ont pris plus que 36 mois, tandis que presque aucun examen provincial n’a pris tant de temps. Dans l’ensemble, l’examen d’un projet par le fédéral a nécessité en moyenne 56 mois, tandis que l’examen provincial a généralement nécessité 26,5 mois.

Les délais d’examen par le fédéral des projets inclus dans notre revue des projets répartis par catégorie de projets ont été les suivants :

 

 

Délai
(mois)

Catégorie de projet

Nombre

Écart

Moyenne

Pipelines

4

43-104

70

Sables bitumineux

2

70-77

74

GNL

1

42

42

Production

5

35-68

49

Transport

2

19-57

38

 

En ce qui concerne les projets individuels compris dans la revue des projets, les délais ont varié largement (de 19 à 104 mois). Pratiquement tous les examens de projet par le fédéral (11 sur 14) ont pris plus que 18 à 36 mois. De nombreux examens ont été considérablement plus longs; par exemple, 10 de ces examens de projet ont pris au moins 42 mois (3,5 ans), six d’entre eux ont pris plus que 60 mois (cinq ans) et quelques examens de projets clés ont pris près de dix ans à terminer[17].

Autres études

Plusieurs autres études des délais d’examen des projets par le fédéral ont été publiées dernièrement.

En novembre 2018, Canada West a publié What Now?: The Fate of Projects, note de politique rédigée par Marla Orenstein dans laquelle sont analysés tous les projets inscrits au Registre canadien d'évaluation environnementale en date du 1er octobre 2018. L’analyse a porté essentiellement sur 86 projets, notamment les projets énergétiques qui ont donné lieu à une décision de l’Agence canadienne d'évaluation environnementale ou dont le promoteur a fait interrompre l’évaluation avant la fin de l’examen.

Voici les principales conclusions de l’étude d’Orenstein[18] :

  • la vaste majorité des projets dont le processus d’examen par le fédéral a été mené à bien (57 sur 60 ou 95 %) ont été approuvés;
  • en moyenne 41 mois (près de 3,5 ans) se sont écoulés avant l’approbation du projet (ou le retrait ou l’interruption de l’examen du projet à l’initiative du promoteur) et de grandes variations de délais ont été observées (jusqu’à concurrence de 124 mois ou 10,3 ans).

Selon les termes utilisés dans l’étude d’Orenstein : [traduction] « franchir les étapes du processus d’examen d’un projet par le fédéral prend du temps– BEAUCOUP de temps ». En outre, Orenstein fait observer que les tendances régissant les examens de projet pourraient évoluer, étant donné que les résultats défavorables ont été plus fréquents ces dernières années. Depuis 2015, près de 40 % des examens de projet parvenus à leur conclusion (environ 20 sur 50) ont été interrompus par leur promoteur ou rejetés par les autorités de réglementation fédérales. Particulièrement, un projet crucial (Northern Gateway) a été approuvé avant de subir un retrait d’approbation, tandis qu’un autre projet préalablement approuvé (projet d’agrandissement du réseau de Trans Mountain) a été annulé sur révision judiciaire et est de nouveau à l’étude à l’heure actuelle.

En février 2019, l’Institut C.D. Howe a publié une étude de Grant Bishop et Grant Sprague, A Crisis of Our Own Making: Prospects for Major Natural Resource Projects in Canada. L’étude de Bishop et Sprague a entre autres examiné de manière extrêmement détaillée les échéances de quelque 20 projets énergétiques (et celles d’un plus petit nombre de projets miniers), d’une valeur minimale de 500 millions de dollars par projet.

Voici les principales conclusions de Bishop et Sprague[19] sur la question de la durée d’examen des grands projets de ressources naturelles par le fédéral :

  • la plupart des examens par le fédéral des projets de ressources naturelles précis qu’ils ont étudiés se sont conclus dans un délai de trois ans; la durée médiane a été de 2,6 ans;
  • toutefois, les périodes d’examen de bon nombre de projets de ressources naturelles plus grands et plus importants sur le plan stratégique ont été bien plus longues (plus de 10 ans pour la plus longue; plusieurs de ces examens de projet ont pris près de dix ans à terminer);
  • les délais d’examen par le Canada des projets de ressources naturelles ont généralement été supérieurs à ceux d’États comparables– particulièrement les États-Unis et l’Australie – et, en règle générale, les plus longs examens de projets canadiens par le fédéral ont duré plus longtemps que les plus longs examens des mêmes types de projets dans d’autres États.

Les délais d’examen de projets précis par le fédéral dans notre revue des projets étaient généralement conformes aux conclusions des études d’Orenstein et de Bishop et Sprague. Toutefois, ces deux études ont été réalisées deux ou trois ans après notre revue des projets, ce qui nous a incités à mettre à jour nos principaux résultats pour rendre compte des circonstances ultérieures.

Délais d’examen des projets – Mise à jour

En ce qui concerne les délais d’examen des projets par le fédéral, notre revue des projets a repéré certains projets énergétiques stratégiques dont les délais d’examen ont été particulièrement longs– au minimum plus de 42 mois (3,5 ans). Le tableau ci-après montre les délais d’examen de ces projets, mis à jour avec l’information disponible dans les diverses études et sources citées dans ce billet. 

 

Revue des projets

dont les délais ont été prolongés

Projet

À l’origine
(juin 2016)

Mise à jour
(mars 2019)

Northern Gateway

107

128

Gazoduc Mackenzie

77

88

Expansion de la mine Jackpine

77

-

Mine Joslyn North

70

-

Nouvelle centrale nucléaire de Darlington

68

-

Muskrat Falls

64

-

Ligne de transport entre le Labrador et l’île de Terre-Neuve

57

-

Énergie Est

54 (E)

35

Agrandissement du réseau de Trans Mountain

43 (E)

72 (E)

GNL Pacific NW

42 (E)

43

 

Ces mises à jour ont fait état de l’incidence :

  • des diverses interventions judiciaires et des reports ou interruptions réglementaires postérieurs à la revue des projets (dans le cas du projet Northern Gateway et du projet d’agrandissement du réseau de Trans Mountain),
  • de l’information plus récente et plus détaillée publiée après la revue des projets à propos de la date de début du processus d’approbation du projet (dans le cas du projet de gazoduc Mackenzie),
  • du retrait des demandes d’approbation de projets après la revue des projets (dans le cas du projet Énergie Est),
  • du règlement définitif des examens de projet après notre revue des projets (dans le cas du projet de GNL de Pacific NW).

Les délais d’examen de ces projets choisis sont inhabituellement longs de quelque point de vue que ce soit. Pour la plupart, ils dépassent facilement les délais usuels d’examen dans le cours normal par les autorités fédérales et provinciales canadiennes. En outre, ces délais d’examen des projets sont généralement supérieurs aux délais d’examen comparables de projets similaires dans d’autres pays[20].

Les examens prolongés des projets ne sont pas seulement plus coûteux et contraignants pour les promoteurs de projets. Le temps peut être en soi un facteur de risque important en ce qui concerne l’achèvement des projets. Plus l’intervalle entre la conception et l’achèvement du projet est long, plus il pourrait y avoir des changements défavorables :

  • aux coûts ou aux revenus du projet
  • aux exigences réglementaires (notamment les enjeux liés aux gaz à effet de serre et au climat)
  • aux politiques gouvernementales pertinentes (ou même aux gouvernements eux-mêmes).

Tous ces changements peuvent avoir une incidence importante sur l’évolution d’un projet précis et augmenter le risque d’échec du projet.

Par exemple, au moment où certains des projets compris dans notre revue des projets (comme le projet Northern Gateway, le projet l’agrandissement du réseau de Trans Mountain et le projet Énergie Est) ont obtenu l’approbation définitive des autorités de réglementation, les modifications des conditions économiques, des politiques réglementaires ou des appuis politiques ont entraîné l’annulation, l’abandon, le retrait ou le remaniement en profondeur des demandes d’approbation. Lorsque plusieurs autres projets clés (comme le projet de gazoduc Mackenzie et la nouvelle centrale nucléaire de Darlington) ont été approuvés, la dynamique des marchés de l’énergie nord-américains avait considérablement changé, ce qui a entraîné le report indéfini de ces projets ou l’absence d’activité effective relativement à ces projets avant le début des travaux de construction. 

Le processus de réglementation fédéral n’a pas été la cause directe de ces évolutions défavorables. C’est plutôt la prolongation du processus réglementaire (y compris le temps nécessaire aux travaux d’étude technique et environnementale de terrain préalables aux dépôts réglementaires et au respect des conditions postérieures à l’obtention de l’approbation officielle des autorités de réglementation) qui a inévitablement contribué à matérialiser le risque que des changements importants nuisent au sort d’un projet en cours d’aménagement.

Conclusion

De nombreux examens par le fédéral de projets d’infrastructures énergétiques importants sur le plan stratégique n’ont pas pu être terminés dans des délais conformes à la pratique habituelle et ordinaire au Canada. Il a aussi été démontré que les délais d’examen par le fédéral les plus longs sont plus longs que prévu pour des projets similaires dans des États étrangers semblables. 

En outre, il y a un certain degré de corrélation entre le délai d’examen prolongé et le risque d’échec d’un projet. Un nombre important de projets assujettis à des processus d’examens par le fédéral particulièrement longs ont été annulés ou interrompus au cours du processus réglementaire ou avant leur construction. 

Par conséquent, il existe des motifs factuels plausibles de préoccupation liés la rapidité et à la compétitivité du processus d’examen fédéral canadien, au moins en ce qui concerne son application aux projets énergétiques majeurs et controversés.


[1] Association canadienne des producteurs pétroliers, « Submission to the Expert Panel Review of the Canadian Environmental Assessment Process », décembre 2016; Association canadienne de pipelines d’énergie, « Submission to the National Energy Board Modernization Expert Panel », mars 2017; Enbridge, « Submission to the Expert Panel Review of Environmental Assessment Processes », décembre 2016; Business Council of British Columbia, « Submission to the Expert Panel Review of Canadian Environmental Assessment Act and Process », décembre 2016.

[2] Comprend des références à Joseph Doucet, « Unclogging the Pipes: Pipeline Reviews and Energy Policy », Institut C.D. Howe, commentaire no 342, février 2012; Benjamin Dachis, « Death by a Thousand Cuts? Western Canada’s Oil and Natural Gas Policy Competitiveness Scorecard » Institut C.D. Howe, commentaire no 501, février 2018; IHS Markit « Pipelines, Prices and Promises: The Story of Western Canadian Market Access », avril 2017; Martha Hall Findlay, et al. « Unstuck: Reforming Canada’s Regulatory Process for Energy Projects », Canada West Foundation, mai 2018.

[3] Conseil consultatif en matière de croissance économique. « Investir dans une économie canadienne résiliente », décembre 2017.

[4] Chambre de commerce du Canada. « Death by 130,000 Cuts: Improving Canada’s Regulatory Competitiveness. », mai 2018.

[5] Jonathan Drance, Glenn Cameron et Rachel Hutton; « Federal Energy Project Reviews: Timelines in Practice; Energy Regulation Quarterly, volume 6, no 3, 2018, p. 25.

[6] Gouvernement du Canada; « Le nouveau système d’évaluation d’impact proposé – Un guide technique »; 14 août 2018, p. 4.

[7] Kurtis Reed, Bradley Grant, Cameron Anderson et Jonathan Drance, « Timing of Canadian Project Approvals: A Survey of Major Projects », Alberta Law Review, (2016) 54:2 pp. 311 à 350; Marla Orenstein; « What Now?: The Fate of Projects », Note de politique de la Canada West Foundation, novembre 2018, p. 1, Grant Bishop et Grant Sprague, « A Crisis of Our Own Making: Prospects for Major Natural Resource Projects in Canada »; Institut C.D. Howe; commentaire no 534, février 2019, pp. 24-25.

[8] Voir Drance, Cameron et Hutton, supra note 5, p. 26.

[9] Executive Order 13-1807, « Establishing Discipline and Accountability in the Environmental Review and Permitting Process for Infrastructure Projects »; Federal Register Vol. 82 no 163, 24 août 2017. Voir en particulier la section 4(a)(i)(B).

[10] Paul Parfomak, « Interstate National Gas Pipelines: Process and Timing of FERC Permit Application Review », 16 janvier 2015, Congressional Research Service, 7-5700, R43137 aux pages 8 et 10. Voir aussi Bishop et Sprague, supra note 7, p. 30, schéma 18.

[11] United States Department of Energy; « Measuring DoE’s EIS Process », Lessons Learned, septembre 2017, no 92, p. 6.

[12] Bishop et Sprague supra note 7, p. 30, schéma 18.

[13] Nathaniel Lichfield and Partners, « Development Control Orders: Friend or Foe? », novembre 2015, pp. 6-10.

[14] Voir Reed et al., supra note 7.

[15] Voir Reed et al., supra note 7, pp. 321 à 326.

[16] Drance, Cameron et Hutton, supra note 5, p. 24.

[17] Drance, Cameron et Hutton; supra note 5, p. 24.

[18] Orenstein, supra note 7, p. 1 et 4.

[19] Bishop et Sprague, supra note 7, pp. 24-25 et p. 30.

[20] Drance, Cameron et Hutton, supra note 5, p.24 et pp. 26-27. Voir aussi Bishop et Sprague, supra note 7 à la page 30.

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