Examen fédéral des projets énergétiques : les échéanciers à l’épreuve de la pratique

22 juin 2018

Au cours des dernières années, les délais d’examen réglementaires canadiens des grands projets proposés, particulièrement les études d’impact environnementales, qui constituent la partie clé du processus d’examen des projets, sont devenus un problème politique majeur. Au cours des dix dernières années, les promoteurs de projets ont régulièrement fait état de leurs préoccupations à propos de la lenteur et de l’imprévisibilité des résultats du processus d’examen des projets, principalement au niveau fédéral. Des opposants aux projets, essentiellement des groupes environnementaux, des bandes autochtones et d’autres parties intéressées, ont également déposé des plaintes et intenté des poursuites, dans lesquelles ils ont allégué des vices procéduraux et autres du processus d’examen des projets, principalement au niveau fédéral.

Comme nous partagions un grand nombre des mêmes préoccupations, nous avons passé en revue les échéanciers d’examen des grands projets énergétiques, soit ceux dont les dépenses en immobilisations sont estimées à un milliard de dollars ou plus, en vue d’une présentation à la Canadian Energy Law Foundation en 2016. Voir Kurtis Reed, Bradley Grant, Cameron Anderson et Jonathan S. Drance; "Timing of Canadian Project Approvals: A Survey of Major Projects." Alberta Law Review, vol. 54, no. 2, 2016, pp.311 à 350 (la « revue des projets »).

Par ailleurs, en réponse à ces préoccupations et plaintes et compte tenu des répercussions importantes de ces projets sur l’économie, le gouvernement fédéral canadien, en juin 2016, a demandé à la ministre de l’Environnement et du Changement climatique d’« examiner immédiatement les processus d’évaluation environnementale du Canada afin de rétablir la confiance du public et d’acheminer nos ressources vers les marchés ».

En février 2018, le gouvernement fédéral a présenté le projet de loi C-69 en vue de créer l’Agence canadienne d’évaluation d’impact (l’« Agence »), qui remplace l’Agence canadienne d’évaluation environnementale (l’« ACEE ») existante. Le projet de loi C-69 réforme et renomme également l’Office national de l’énergie, qui devient la Régie canadienne de l’énergie, et modifie certaines dispositions de la législation fédérale connexe sur l’examen des projets.

Dans son Document de consultation sur le Règlement concernant les exigences en matière de renseignement et de gestion des échéanciers (le « document de consultation ») publié au même moment que le projet de loi C-69, le gouvernement fédéral envisage deux principaux types d’examens de projets. Dans le cours normal, la plupart des examens seront menés par l’Agence dans un délai approximatif de 510 jours. Les examens de projets régis par la législation sur l’Agence canadienne d’évaluation d’impact (comme les pipelines et les lignes de transport interprovinciales et internationales) ou la Loi sur la sûreté et la réglementation nucléaires (comme les centrales nucléaires) ou qui sont susceptibles d’entraîner des controverses et des réactions importantes du public seront menés par des commissions nommées pour la circonstance (les « commissions ») dans un délai approximatif de 870 jours.

Ces échéanciers de 18 à 30 mois après le dépôt de la description initiale du projet par son promoteur, s’ils sont réellement adoptés et respectés, seront semblables à ceux des autres calendriers d’examen des projets actuellement utilisés par diverses provinces canadiennes et par les autorités semblables d’autres pays. Toutefois, ils sont ambitieux compte tenu de la pratique antérieure du gouvernement fédéral.

Nous allons examiner les délais qu’il a fallu jusqu’à présent au fédéral pour évaluer les projets, de manière à mettre en contexte les échéanciers proposés dans projet de loi C-69.

Résultats de la revue des projets

Nous avons constaté les délais réels d’examen des grands projets énergétiques aux niveaux provincial ou fédéral qui étaient terminés le 1er janvier 2010 ou après ou qui étaient très avancés à la date à laquelle a été arrêtée notre étude, en juin 2016. Nous avons mesuré le temps écoulé entre le dépôt de la description du projet ou l’équivalent et la décision définitive autorisant le projet, qui prenait généralement la forme d’une attestation d’évaluation environnementale ou d’une autorisation équivalente. Nos résultats détaillés, accompagnés des réserves et déclarations qui s’imposent, sont présentés dans la revue des projets.

Signalons d’emblée que notre revue a nécessairement porté sur un assez petit nombre de projets. Nous avons par ailleurs dû porter un jugement sur le type de projets à inclure et la façon de mesurer le début, la fin et la durée effective de l’examen d’un projet. La revue des projets énonce des données utiles pour analyser les délais d’examen des grands projets énergétiques, mais en fin de compte, elle présente des tendances et des illustrations, pas des constats définitifs.

Échéanciers fédéraux en pratique

Notre revue a porté sur les projets fédéraux suivants :

Projet

Catégorie de projet

Délai
(mois)

 

Northern Gateway

Pipeline

104

 

Mackenzie Gas

Pipeline

77

 

Jackpine Expansion

Sables bitumineux

77

 

Joslyn North Mine

Sables bitumineux

70

 

Darlington New Nuclear

Production

68

 

Muskrat Falls

Production

64

 

Labrador-Island Link

Transport

57

 

Energy East

Pipeline

54

 

Trans-Mountain

Pipeline

43

 

Pacific NW LNG

GNL

42

 

Site C

Production

41

 

Darlington Refurbishment

Production

36

 

Keeyask Hydro

Production

35

 

Maritime Link

Transport

19

 

Dans l’ensemble, les délais d’examen des grands projets énergétiques fédéraux varient de 19 à 104 mois, pour une moyenne de 56 mois.

En pratique, les délais d’examen sont bien plus longs que ceux prévus par la politique déclaratoire fédérale. Au fil du temps, le gouvernement fédéral a adopté diverses méthodes pour tenter de mener ses examens dans un délai de 24 à 36 mois environ. Jusqu’à présent, ces initiatives n’ont pas permis d’améliorer considérablement les délais d’examen.

Les délais d’examen du fédéral semblent considérablement plus longs que les délais d’examen provinciaux de projets sensiblement équivalents. Les projets provinciaux que nous avons étudiés portaient sur des pipelines, lignes de transport, centrales électriques, usines de sables bitumineux et terminaux de GNL, tous de plus d’un milliard de dollars. Les examens provinciaux ont pris en moyenne 26,5 mois et la quasi-totalité d’entre eux ont été réalisés en moins de 36 mois. Voici la répartition comparée des délais d’examen au fédéral et au provincial par catégorie de projet :

Catégorie de projet

Moyenne (mois)

 

 

Fédéral

Provincial

 

Pipelines

70

21

 

Sables bitumineux

74

33

 

GNL

42

28

 

Production

49

22

 

Transport

38

18

 

Des estimations indépendantes confirment que l’examen d’un projet provincial dure généralement entre 18 et 24 mois. Il est très peu probable qu’il dépasse 24 mois ((± 6 mois).

Finalement, même si le nombre de projets étudiés était faible, rien ne prouve clairement que les diverses limites de temps fixées avant ou après la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012) (la « LCEE 2012 ») ont eu un effet important - du moins pas encore. Plusieurs grands projets examinés après l’adoption de la LCEE 2012 ont connu des retards importants, supérieurs aux délais maximaux « obligatoires » prévus par la loi. Les examens des projets ont démarré en retard ou ont été suspendus pour diverses raisons, y compris à cause de l’obligation de se conformer à de nouvelles règles, de fournir des informations récentes à la demande des autorités de réglementation fédérales ou de corriger divers faux pas juridiques ou procéduraux.

La revue des projets n’en permet pas moins d’en venir aux conclusions suivantes :

  1. Les délais d’examen fédéral des grands projets énergétiques ont généralement été supérieurs à 36 mois et souvent considérablement plus longs.
  2. Les délais obligatoires introduits par la LCEE 2012 n’ont pas encore diminué considérablement la durée des examens fédéraux des grands projets énergétiques, du moins pas systématiquement sous le délai de 24 mois (± 6 mois) – avec la réserve que le nombre de projets de ce type étudiés jusqu’à présent est très faible.
  3. Les délais d’examen provinciaux des grands projets énergétiques apparaissent considérablement plus courts et plus prévisibles que les délais d’examen fédéral et s’inscrivent généralement dans un intervalle de 24 mois ((± 6 mois).
  4. Il existe une forte corrélation entre la longueur de l’examen et son niveau de judiciarisation, en proportion de la nature et de l’intensité des audiences et de la complexité procédurale de l’examen.

Ces conclusions générales sont appuyées par les observations déposées par les promoteurs à l’occasion de la dernière révision de la procédure d’examen des projets menée par le fédéral.

Les promoteurs ont fortement fait savoir que les examens de projets sont trop longs et non concurrentiels au fédéral, que les délais prévus par la LCEE 2012 sont inefficaces, mais qu’il pourrait être utile de les appliquer plus rigoureusement et, enfin, que les divers mécanismes d’examen de projets provinciaux ont été gérés plus efficacement en règle générale.

Perspectives de réforme

Le projet de loi C-69 doit donc être évalué dans le contexte expliqué ci-dessus.

Le processus d’examen de projet prévu par le projet de loi C-69 est divisé en trois segments : l’étape préparatoire, l’étape d’évaluation et l’étape de la prise de décision. Dans le cours normal, l’Agence se chargera de l’évaluation initiale et de l’évaluation du projet proposé, tandis que la décision définitive sera prise par le ministre. L’évaluation de certains projets désignés comme les pipelines et les lignes de transport interprovinciales et internationales, les centrales nucléaires et d’autres projets controversés et très médiatisés sera menée par une commission nommée pour la circonstance et la décision définitive sera vraisemblablement prise par le Cabinet.

Les nouveaux délais (en jours) proposés sont les suivants :

 

 

Agence

 

Commission

 

Préparation

 

180

 

180

 

Évaluation

 

300

 

600

 

Décision

 

30

 

90

 

 

 

510

 

870

 

Pour plusieurs raisons, ces délais pourraient bien se révéler plus ambitieux qu’effectifs et crédibles, particulièrement en ce qui concerne les grands projets controversés. Premièrement, ils font abstraction de certains délais procéduraux effectifs qui régissent par exemple les renvois pour examen à une commission. Deuxièmement, ils font abstraction des étapes procédurales détaillées qui doivent être suivies de manière ordonnée en vertu du projet de loi pour C-69. Mais surtout, une pléthore d’exceptions peuvent effectivement suspendre les délais à chaque étape et prolonger la période d’examen réelle. Tout délai peut être prolongé par le ministre pendant 90 jours et par le Cabinet pendant une période indéterminée. En outre, s’il s’agit d’un projet renvoyé à une commission à la fin de l’étape préparatoire, le ministre peut, dès le départ, modifier les délais accordés à la commission pour évaluer le projet proposé et lui présenter son rapport.

Le projet de loi C-69 accorde beaucoup de place à l’étape préparatoire dans le processus d’examen des projets, en vue de susciter assez tôt un véritable consensus et un dialogue significatif qui permettront de modifier les projets en réponse aux préoccupations du public avant l’accomplissement d’actes coûteux et irrévocables.

Comme il est décrit dans le document de consultation, les promoteurs ouvrent le processus d’examen par dépôt d’une première description sommaire du projet, dont l’Agence se servira pour consulter les intervenants concernés, particulièrement les peuples autochtones. Après la première consultation, l’analyse du projet par l’Agence et la remise d’observations au promoteur, une description plus détaillée du projet sera déposée auprès de l’Agence, qui décidera si un examen officiel est nécessaire et, le cas échéant, s’il doit être fait par l’Agence ou la commission.

Pareil calendrier peut être réaliste pour les petits projets ou même les projets de taille moyenne, mais pour les grands projets énergétiques controversés exigeant des immobilisations dans les cinq à dix milliards de dollars et plus, ce calendrier d’exécution semble très ambitieux et probablement irréalisable.

De plus, en ce qui concerne les grands projets controversés, l’idée que cette façon de procéder améliore grandement le dialogue et la compréhension semble plus illusoire que réaliste.

En fait, en particulier dans le cas des grands projets énergétiques à forte incidence sur l’environnement, les forces intervenant réellement sur le projet s’inscrivent dans un contexte plus large que le seul processus d’examen officiel. La planification interne d’un grand projet énergétique peut prendre facilement 18 à 36 mois. Il faudra sans doute consacrer 18 à 36 mois supplémentaires à du travail d’analyse, à des travaux techniques préliminaires et à des études environnementales avant de pouvoir déposer une description de projet significative. Au moment de déposer leurs projets, les promoteurs auront quelquefois passé cinq ans ou plus à l’étudier et l’analyser. Il aura fallu consacrer des sommes considérables à des projets de cette échelle avant même de déposer le premier document qui enclenche l’examen du projet. Lorsqu’il dépose sa description initiale du projet comme il est exposé dans le document de consultation, le promoteur aura déjà réalisé d’importants travaux préparatoires, dont la modification peut coûter cher et remettre en question des hypothèses fondamentales sur lesquelles repose l’analyse du promoteur. Ce qu’il faut retenir, c’est que l’étape supposément préparatoire dans le document de consultation n’est préparatoire que selon la réglementation, pas dans la réalité.

L’imposition des délais légaux prévus par le projet de loi C-69 ne va pas non plus rassurer les promoteurs. Déjà la LCEE 2012 prescrivait des délais, mais cela n’a pas vraiment empêché l’examen fédéral d’un certain nombre de projets énergétiques controversés et très médiatisés de traîner en longueur.

Le document de consultation sollicite des commentaires à propos d’un code de conduite qui régirait la suspension des délais en vertu de la loi fédérale, suspension qui préoccupe grandement les promoteurs. Il y aura toutefois une limite naturelle à l’effet d’un code de conduite, même amélioré, sur le démarrage ou la suspension des délais. Pratiquement toutes les autorités législatives qui ont imposé des limites de temps à l’examen des projets autorisent la suspension des délais lorsque les organismes de réglementation demandent de l’information supplémentaire ou que de nouvelles dispositions législatives ou réglementaires exigent la communication d’informations ou d’analyses récentes ou complémentaires. En fin de compte, la conduite des autorités réglementaires et politiques et leur volonté de mener l’examen selon la règle du bon sens comptent tout autant, peut-être même plus, que les règles officielles sur les délais.

Les propositions présentées par projet de loi C-69 et les chances de réformer les délais d’examen des projets par le fédéral doivent être étudiées dans une perspective historique.

Les promoteurs se plaignent depuis 25 ans de la lenteur des examens fédéraux des projets. Les directives, politiques, normes de service et même délais légaux qui se suivent depuis plus d’une dizaine d’années ont tous échoué à accélérer le processus d’examen fédéral des projets.

À un moment donné, il faut arrêter de blâmer les échéanciers fixés par la législation ou la réglementation, ou de trop compter sur eux. Il est fort possible que la volonté politique du gouvernement fédéral de prioriser l’examen rapide des projets soit absente. Dans un tel cas, les règles officielles n’arriveront pas à favoriser une plus grande efficacité dans l’examen des projets. Nous avons probablement atteint un stade où les promoteurs de grands projets devront faire du lobbyisme ou militer en faveur d’une évolution politique plus propice à l’approbation rapide des projets et à la promotion de la croissance économique. À moins qu’ils ne choisissent d’investir dans d’autres États plus favorables à la croissance…

MISE EN GARDE : Cette publication a pour but de donner des renseignements généraux sur des questions et des nouveautés d’ordre juridique à la date indiquée. Les renseignements en cause ne sont pas des avis juridiques et ne doivent pas être traités ni invoqués comme tels. Veuillez lire notre mise en garde dans son intégralité au www.stikeman.com/avis-juridique.

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