Imposition des permis échangeables

9 décembre 2009
Depuis un certain temps, les avocats en droit de l'environnement et en droit commercial examinent attentivement les questions que soulèvent la création de régimes de plafonnement et d'échange de droits d'émission et l'attention que ces régimes ont suscitée récemment en Amérique du Nord et à l'étranger. Toutefois, cette analyse a largement négligé les incidences fiscales à l'échelle nationale et internationale des échanges de droits d'émission (ou permis échangeables) et les événements politiques qui ont précédé la conférence des Nations Unies sur les changements climatiques, tenue à Copenhague du 7 au 18 décembre 2009. L'importance de ces incidences ne devrait pas être sous-estimée puisque les frais fiscaux découlant d'un régime d'imposition pourraient nuire à l'efficacité d'un système national de plafonnement et d'échange de droits d'émission et inverser le mouvement transfrontalier naturel de ces instruments. Le Comité consultatif économique et industriel (le « BIAC ») auprès de l'Organisation de coopération et de développement économiques (l'« OCDE ») s'est récemment penché sur ces questions dans de documents qu'il a rédigés à ce sujet.

L'échange de droits d'émission soulève bon nombre de questions fiscales englobant divers sujets, notamment : (i) les incidences fiscales nationales et internationales liées à l'échange, à la remise et à la disposition de permis échangeables; (ii) l'application de taxes sur la valeur ajoutée aux opérations visant des permis échangeables; (iii) le traitement des ententes compensatoires; (iv) les incidences liées au traitement des permis échangeables comme instruments financiers. Par exemple, lors de l'acquisition d'un permis échangeable, le fait qu'il ait été attribué gratuitement ou acheté importe-t-il? Le permis acquis est-il inscrit au compte de produits ou au compte de capital? Si l'acquisition est inscrite au compte de capital, le permis est-il considéré comme un bien amortissable ou une immobilisation incorporelle? Et même si la nature du permis peut être établie, quel sera l'échéancier concernant les produits réalisés et les dépenses engagées par le titulaire? Si ces questions diffèrent selon le territoire, il se pourrait que le titulaire soit assujetti à une double imposition ou qu'il doive se soumettre à un arbitrage fiscal.

Caractéristiques des permis échangeables

Afin de donner une explication cohérente et exhaustive des nombreuses questions fiscales découlant de l'acquisition et de la disposition de permis échangeables, il faut établir les caractéristiques d'un tel permis. Toutefois, ces caractéristiques seront en grande partie tributaires des principes qui sous-tendent l'analyse. Les principes retenus jusqu'à présent comprennent l'utilisation : (i) des normes comptables internationales; (ii) des lois nationales en vigueur; (iii) des lois nationales en vigueur conjuguées à certaines modifications et clarifications législatives, s'il y a lieu.

Dans les territoires où les normes comptables ont servi à fixer l'imposition des permis échangeables, les résultats sont partagés et de nouvelles questions ne touchant pas uniquement les caractéristiques des permis échangeables ont été soulevées. Assurément, puisque les normes comptables servent à calculer le revenu pour les besoins de la communication de l'information financière, on a longtemps considéré ces normes au Canada comme ne permettant pas d'établir de manière concluante le revenu imposable d'un contribuable. Des préoccupations similaires pourraient également s'appliquer aux permis échangeables. Par conséquent, il est peu probable que des normes comptables soient largement adoptées, que ce soit pour établir la nature d'un permis échangeable ou le traitement des dépenses engagées et des gains réalisés relativement à un permis échangeable.

La plupart des territoires préfèrent utiliser les principes fiscaux existants pour établir la nature d'un permis échangeable et cette approche sera probablement adoptée de façon généralisée. Toutefois, même en vertu du droit existant, les caractéristiques d'un permis sont loin d'être certaines. Dans certains cas, le coût d'acquisition d'un permis est considéré comme une dépense d'entreprise déductible si celui-ci est détenu pour être remis et qu'aucun bien n'a été acquis (p. ex. en Australie et en Nouvelle-Zélande). Dans d'autres cas, le permis est considéré comme un bien incorporel dont le coût est porté au compte de capital au motif qu'il offre des avantages allant au-delà de l'exercice en cours. Dans plusieurs territoires (dont le Canada et les États-Unis), le coût des immobilisations incorporelles qui ne sont pas des biens amortissables est amorti sur un certain nombre d'années.

Les États-Unis ont défini les permis échangeables comme un bien incorporel dans le contexte de leur régime d'imposition applicable aux revenus hors exploitation de sociétés étrangères contrôlées. Dans une décision anticipée en matière d'impôt publiée récemment, l'Internal Revenue Service s'est penché sur un cas où un membre du groupe d'un contribuable américain a obtenu des droits d'émissions dans le cadre du système communautaire d'échange de quotas d'émission de l'Union européenne et a vendu ses droits excédentaires. L'Internal Revenue Service a conclu que le contribuable n'était pas tenu de considérer le revenu tiré de ces ventes comme imposable selon les règles applicables aux actionnaires américains de sociétés étrangères contrôlées au motif que les droits constituaient un bien incorporel détenu à des fins commerciales ou d'échange. L'Internal Revenue Service a pris soin de limiter les caractéristiques du permis aux faits ayant dicté sa décision. Par conséquent, on ne sait pas avec certitude si ces caractéristiques s'appliqueront aux permis des contribuables dont la participation aux marchés du carbone est motivée par des facteurs commerciaux différents.

Comptabilisation des revenus et des dépenses

L'une des questions plus controversées du système de plafonnement et d'échange de droits d'émission est la façon de traiter les permis attribués gratuitement. Bien que de nombreux territoires souhaitent implanter un système de vente aux enchères, à l'heure actuelle, bon nombre de permis sont ou seront attribués gratuitement. Par exemple, l'Union européenne, la Nouvelle-Zélande, l'Australie de même que certains groupes d'industries des États-Unis ont fourni des permis sans frais à des participants. Bien que la fiscalité américaine ne tienne pas compte de la valeur de ces permis dans le calcul du revenu brut, préférant comptabiliser le revenu au moment de la remise ou la disposition d'un permis, d'autres territoires considèrent l'attribution comme assimilable à une subvention gouvernementale. Au Canada, l'attribution gratuite d'un permis pourrait sembler correspondre à une somme à inclure dans le revenu, ce qui pourrait donner lieu à un revenu fictif, c'est-à-dire un revenu imposable sans un montant en espèces correspondant pour payer l'impôt sur le revenu. La question est réglée en partie lorsqu'on permet au contribuable de choisir de réduire le montant du revenu imposable ou du coût du bien acquis. Même si les choix tardifs sont autorisés dans certaines circonstances, le fait de ne pas déposer son choix en temps opportun se traduira par une inclusion immédiate dans le revenu. Cette situation est particulièrement problématique si le permis attribué gratuitement est considéré comme une immobilisation incorporelle. Dans ces circonstances, la valeur du permis pourrait être incluse immédiatement dans le revenu, même si le coût du permis est amorti sur un certain nombre d'années à un taux effectif annuel de 5,25 % selon la méthode de l'amortissement dégressif à taux constant.

L'émission de permis attribués gratuitement soulève également des questions quant au calcul du revenu. Par exemple, supposons qu'un contribuable reçoive 100 permis attribués gratuitement le 1er janvier d'une année donnée, dont le coût n'est pas pris en compte dans le calcul du revenu puisque le contribuable a choisi de réduire le coût des permis. Le 1er  mars, le contribuable achète 100 permis supplémentaires au prix de 5$ chacun dans des circonstances où le prix d'achat est compris dans le coût de biens. Si le contribuable dispose de 100 permis le 1er juillet au prix de 10 $, quel montant inclura-t-il dans le calcul de son revenu? Bien que l'Agence du revenu du Canada n'ait pas publié de déclaration définitive à cet égard, certains territoires échelonnent le coût des permis attribués gratuitement au cours de l'exercice au motif que le coût se rattache aux émissions produites tout au long de cette période. Grâce à cette méthode, l'attribution gratuite de 50 permis et l'acquisition de 50 permis au prix de 5 $ sont considérées comme le coût des permis vendus (soit une inclusion dans le revenu correspondant à 1 000 $ - 250 $ = 750 $). La question qu'il reste alors à déterminer est de savoir comment traiter les 100 permis restants détenus à la fin de l'exercice. Par exemple, si les permis sont considérés comme des instruments financiers, on pourrait se demander s'ils devraient être assujettis à la présentation de l'évaluation à la valeur du marché tant aux fins comptables que fiscales.

Fonds pour les changements climatiques et pénalités

Le traitement des contributions aux fonds pour les changements climatiques devra également être pris en considération. Dans le cas d'un fonds en Alberta ou ailleurs, la question sera de savoir si ces versements constituent simplement des paiements correctifs ou s'ils sont non déductibles et de nature punitive. En général, les paiements correctifs rétablissent les biens dans leur état initial, avant que des travaux y soient effectués. Les versements excédentaires pourraient être considérés comme étant non déductibles et de nature punitive. Bien que les contributions aux fonds pour les changements climatiques soient généralement fondées sur des émissions excessives calculées en fonction des émissions dépassant les niveaux admissibles, mesurées en $/tonne, la difficulté qui se présente est d'établir si ces coûts sont de nature corrective ou punitive. Par exemple, quel est le coût correctif d'une émission excessive si le coût n'est pas associé à la remise en état d'un bien donné? Nous sommes d'avis que le ministère des Finances est prêt à autoriser une déduction pour les contributions à l'Alberta Climate Change Fund, en raison notamment de la législation provinciale qui comporte d'autres dispositions particulières destinées à être de nature punitive.

Émissions à l'échelle internationale et transferts entre entreprises d'un même groupe

Bien que l'exposé qui précède traite principalement des questions de fiscalité nationale auxquelles les contribuables devront faire face, autant de questions se posent lorsque des activités d'échange et autres se déroulent à l'échelle transfrontalière. Les questions qui se posent dans le contexte international comprennent les suivantes :

  • Un permis échangeable est-il considéré comme une participation dans un bien immobilier dans le territoire visé?

  • De quelle façon seront comptabilisés le revenu et les gains tirés de la disposition d'un permis échangeable pour les besoins des conventions fiscales?

  • Quelles sont les répercussions de la retenue d'impôt dans le cas des versements transfrontaliers?

  • Y a-t-il un risque de double imposition pour les opérations assujetties aux lois d'au moins deux territoires?

  • Le travail entrepris dans un territoire étranger par une entité pour le compte d'une partie liée soulèvera-t-il des questions relatives à l'établissement stable ou à l'établissement des prix de cession interne?

  • Les profits enregistrés par une filiale étrangère seront-ils attribués à une société mère canadienne?

  • Quel traitement sera appliqué à l'échange de permis en vertu des régimes de la taxe sur la valeur ajoutée des différents pays?

Le présent article traite de certaines questions fiscales clés soulevées à l'égard des permis échangeables dans le cadre d'un système de plafonnement et d'échange de droits d'émission. À mesure que les régimes de plafonnement et d'échange de droits d'émission seront mis en oeuvre à l'échelle nationale et internationale, tous les contribuables devront faire face à une multitude de questions fiscales touchant ce domaine, particulièrement les sociétés cotées en bourse, qui devront se pencher sur ces questions et sur d'autres pour les besoins de la communication de l'information financière.

MISE EN GARDE : Cette publication a pour but de donner des renseignements généraux sur des questions et des nouveautés d’ordre juridique à la date indiquée. Les renseignements en cause ne sont pas des avis juridiques et ne doivent pas être traités ni invoqués comme tels. Veuillez lire notre mise en garde dans son intégralité au www.stikeman.com/avis-juridique.

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