Les pouvoirs de suspension des mesures de règlement des institutions financières canadiennes font peau neuve

30 octobre 2017

Le projet de loi fédéral C-63, dont la première lecture a eu lieu le 27 octobre 2017, modifiera la protection accordée aux contrats financiers admissibles (CFI) lorsqu’une institution financière canadienne est assujettie à un processus de règlement en vertu de la Loi sur la Société d’assurance-dépôts du Canada (Loi sur la SADC). Les modifications préciseront que la protection fondée sur l’insolvabilité ou la détérioration des conditions financières est limitée à deux jours ouvrables sauf si des mesures de règlement effectives ont été prises.

Les limites aux suspensions donneront davantage effet au Financial Stability Board’s Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions (caractéristiques essentielles). Les modifications auront un effet positif sur les avis donnés en matière de compensation et de soutien au crédit et il devrait maintenant y avoir matière à l’établissement d’un protocole de règlement de l’ISDA au Canada.

Pourquoi les modifications?

Afin de comprendre les raisons et les effets de ces modifications, certains éléments contextuels peuvent être utiles.

Pourquoi la protection accordée aux contrats financiers admissibles est-elle nécessaire ?

Le traitement particulier réservé par la législation canadienne sur l’insolvabilité (et celle de plusieurs autres pays) aux droits de résiliation stipulés dans certains types de contrats financiers (dérivés, contrats à terme, ententes de financement par titres de capitaux propres, conventions de compensation) est important pour réduire le risque systémique auquel sont exposés les marchés financiers mondiaux. L’impératif de stabilité économique générale justifie l’existence des protections et ce, même si l’exercice des droits de résiliation dans le cadre d’une procédure d’insolvabilité peut nuire aux autres créanciers. 

Traiter le risque systémique de résiliations généralisées

Toutefois, les résiliations généralisées de contrats financiers dans le contexte du règlement opéré par une banque d’importance systémique nationale pourraient également avoir un effet déstabilisant sur l’économie locale ou l’économie mondiale. On reconnaît dans les caractéristiques essentielles qu’il est dans ce cas nécessaire d’imposer aux droits de résiliation reconnus des restrictions d’une durée limitée. 

La Loi sur la SADC, en imposant certaines limites aux droits de résiliation, donne déjà effet aux caractéristiques essentielles :

  • À l’origine, ces limites s’appliquaient seulement si une institution-relais devait être constituée. En pareille situation, la SADC disposait d’un court laps de temps pour décider de transférer ou non les contrats financiers admissibles à l’institution-relais. À défaut de transfert, la suspension venait à échéance; si, au contraire, la SADC s’engageait à transférer les contrats financiers admissibles, la suspension se poursuivait. 
  • En juin 2016, la Loi sur la SADC a été modifiée afin de l’harmoniser davantage avec les caractéristiques essentielles révisées, ce qui a nécessité l’ajout de pouvoirs de règlement (y compris le pouvoir de transférer des actifs à un tiers ou de procéder à une recapitalisation interne) et l’application des limites en matière de suspension en cas d’exercice de ces pouvoirs.

Dernières précisions de la SADC et du gouvernement du Canada

Comme il a été formulé dans les modifications de 2016, les limites imposées aux suspensions étaient trop générales pour deux raisons principales : (i) elles dépendaient en partie de l’exercice par le cabinet de son pouvoir discrétionnaire de lever la suspension; (ii) leur application n’était pas tout à fait claire. Depuis lors, la SADC et le gouvernement se sont efforcés de préciser les obligations :

  • Afin d’aider le secteur à comprendre le mode de fonctionnement visé de ces dispositions, la SADC a publié un document d’orientation à l’automne 2016 sur le traitement des contrats financiers admissibles dans un contexte de règlement de faillite.
  • Dans le budget de 2017, le gouvernement s’est engagé à faire adopter des modifications afin de préciser le traitement et les protections visant les contrats financiers admissibles.

Les modifications du projet de loi C-63 sont censées respecter l’engagement pris dans le budget de 2017. 

Nouveau paysage législatif

Je vais expliquer sans détour la manière dont s’articulera la protection accordée aux contrats financiers admissibles compte tenu des modifications.

Que peut faire la contrepartie en toute situation?

La contrepartie peut faire ce qui suit, sans égard à l’événement qui déclenche les droits découlant du contrat financier admissible :

  • Se prévaloir de tout défaut d’exécution antérieur ou postérieur à la procédure (c.-à-d. un défaut de livraison ou de paiement ou le défaut de fournir un soutien au crédit) pour déclencher les droits de résiliation. Rien n’a changé. Il n’y a même pas de suspension temporaire liée à ces événements déclencheurs.
  • Réaliser toute opération à l’égard de la garantie financière qui vise le règlement d’une somme due ou l’exécution d’obligations de livraison ou de règlement.
    • Par exemple, si une somme est impayée, il est possible de réaliser la garantie pour la payer.
  • Exercer des droits de compensation.
    • Il faut noter, toutefois, que ce droit est nécessairement circonscrit parce que la résiliation est suspendue.
  • Prendre toute autre mesure de résiliation, sauf si elle est uniquement déclenchée par les événements liés au règlement dont il est question ci-après.

Qu’est-ce que la contrepartie ne peut pas faire ou peut faire dans certaines situations seulement ?

La contrepartie ne peut se prévaloir de certains événements liés au règlement pour déclencher l’application de droits de résiliation ou de déchéance du terme ou de droits permettant de réaliser une opération à l’égard de la garantie financière. Ces événements déclencheurs comprennent, plus particulièrement :

  • L’insolvabilité ou la détérioration de la situation financière de l’institution financière, de ses fournisseurs de soutien au crédit et de toute entité de son groupe (insolvabilité).
  • La prise d’un décret sur le règlement, qui comprend la nomination de la SADC en qualité de séquestre ou un changement de contrôle de l’institution financière par suite du décret (prise du décret).
  • La conversion des fonds propres d’urgence en cas de non-viabilité (FPUNV) ou des actions et passifs prescrits (conversion).
  • La cession ou la prise en charge des contrats financiers admissibles par un tiers ou une institution-relais (transferts).
  • La contrepartie pourra invoquer l’insolvabilité après deux jours ouvrables tant que la condition existe encore
    • Par exemple, la conversion pourrait avoir stabilisé l’institution au cours de la fin de semaine de règlement.
  • Toutefois, si le décret visant l’institution-relais est pris et que la SADC s’engage à transférer les contrats financiers admissibles de la contrepartie à l’institution-relais, la contrepartie ne peut invoquer l’insolvabilité (ou d’autres événements déclencheurs énumérés).
  • Par ailleurs, si le décret visant l’institution-relais est pris et que la SADC ne prend pas l’engagement susmentionné dans les deux jours ouvrables (un jour ouvrable auparavant), elle peut invoquer non seulement l’insolvabilité, mais aussi la prise du décret.
  • Si le règlement prévoit la vente de la totalité ou de la quasi-totalité des actifs à un tiers solvable, mais que la SADC avise la contrepartie que ses contrats financiers admissibles ne seront pas transférés, alors la contrepartie peut invoquer l’insolvabilité ou la prise d’un décret à la date de l’avis.
    • La vente projetée à un tiers (par opposition à un transfert réel) n’empêche pas d’invoquer l’insolvabilité
      • Par exemple, la SADC peut remettre l’avis avant la fin de la période de suspension de deux jours afin de permettre une résiliation anticipée ou, si les droits de résiliation découlant de l’insolvabilité ne sont pas exercés à la fin de la période de deux jours, elle peut fournir un motif de résiliation supplémentaire plus sûr puisque la contrepartie peut prétendre que la nomination de la SADC en qualité de séquestre constitue un événement déclencheur.
    • Le transfert réel à un tiers avant l’exercice des droits de résiliation découlant de l’insolvabilité empêche la résiliation.

Autres précisions du projet de loi C-63

Dans les modifications, il est également précisé que même si la Loi empêche d’invoquer la prise d’un décret comme cas de défaut, elle n’empêche pas d’invoquer les faits qui ont mené à la prise d’un décret comme preuve de l’insolvabilité ou de la détérioration financière.

MISE EN GARDE : Cette publication a pour but de donner des renseignements généraux sur des questions et des nouveautés d’ordre juridique à la date indiquée. Les renseignements en cause ne sont pas des avis juridiques et ne doivent pas être traités ni invoqués comme tels. Veuillez lire notre mise en garde dans son intégralité au www.stikeman.com/avis-juridique.

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