Réglementation allégée pour les courtiers et conseillers en dérivés étrangers en vertu du projet de régime d’inscription en dérivés canadien

10 mai 2018
  • Le projet de Règlement 93-102 sur l’inscription en dérivés des Autorités canadiennes en valeurs mobilières, qui prévoit le régime d’inscription des courtiers et conseillers en dérivés, propose une réglementation relativement allégée des sociétés étrangères qui limitent leurs contreparties et leurs clients à des « parties admissibles à un dérivé ».
  • Rendu public à des fins de consultation le 19 avril 2018, le projet de Règlement 93-102 propose une dispense en faveur des courtiers inscrits étrangers similaire à la dispense accordée aux courtiers internationaux.
  • Pour les courtiers et les conseillers étrangers qui doivent s’inscrire, le Règlement 93-102 permettra également une équivalence de conformité à l’égard de certaines règles étrangères spécifiques.
  • La période de consultation prend fin le 17 septembre 2018.

Contexte

De tous les territoires canadiens, seul le Québec dispose à ce jour d’un régime d’inscription pour les courtiers et les conseillers adapté aux participants du marché des dérivés de gré à gré. Les lois sur les valeurs mobilières de certains territoires canadiens exigent déjà l’inscription des courtiers et des conseillers en dérivés, mais à l’heure actuelle ces derniers peuvent se prévaloir de dispenses générales dans la plupart de ces territoires, de sorte qu’ils peuvent traiter avec des parties agréées sans être inscrits. Le projet de Règlement sur l’inscription en dérivés mettra donc en place un régime d’inscription distinct pour les dérivés et remplacera les dispenses existantes.

Cet article traite des aspects du projet de Règlement qui s’appliquent aux courtiers et conseillers étrangers. Pour une analyse plus générale du projet de Règlement, voir notre article intitulé Publication du Règlement sur l’inscription en dérivés.

Critères d’application

Dérivés de gré à gré (art. 3)

Le Règlement 93-102 s’appliquera aux courtiers et aux conseillers en dérivés. À cette fin, « dérivés » s’entend au sens donné à « dérivés de gré à gré » dans le Règlement sur la détermination des dérivés qui s’applique à la déclaration de données sur les dérivés et dans d’autres règlements sur les dérivés.

Critères de détermination de l’activité (art. 6)

Le courtier qui effectue des opérations sur dérivés dans un territoire canadien est assujetti aux obligations d’inscription qui s’y appliquent. Le chapitre 3 du projet d’Instruction générale relative au Règlement 93-102 sur l’inscription en dérivés (voir la fin du projet de Règlement) indique que les facteurs suivants doivent généralement être examinés pour établir si le critère d’exercice de l’activité de courtier en dérivés est satisfait :

  • agir à titre de teneur de marchés;
  • exercer l’activité, directement ou indirectement, de façon répétitive, régulière ou continue;
  • faciliter ou intermédier des transactions;
  • effectuer des transactions dans l’intention d’être rémunéré (p. ex. écarts, frais intégrés);
  • effectuer directement ou indirectement du démarchage relativement à des transactions;
  • exercer des activités analogues à celles d’un conseiller ou d’un courtier en dérivés;
  • fournir des services de compensation de dérivés.

Le détail de ces facteurs se retrouve dans l’Instruction générale 93-102. Des facteurs semblables sont également élaborés pour les conseillers en dérivés.

Selon le Règlement, certaines actions touchant une partie non admissible à un dérivé (nous traiterons plus amplement de ce concept ci-après) entraîneront aussi l’obligation d’inscription. Décrites dans l’Instruction générale 93-102 à la rubrique « Inscription des courtiers en dérivés – autres critères » et ne semblant pas se limiter uniquement aux courtiers exerçant dans le territoire intéressé, ces actions comprennent notamment les éléments suivants :

  • effectuer des transactions avec une partie non admissible à un dérivé, ou pour son compte;
  • démarcher une partie non admissible à un dérivé, ou communiquer avec elle, pour lui proposer d’effectuer une transaction sur un dérivé.

Toute autre personne agissant comme agent de compensation serait assujettie à l’obligation d’inscription à titre de courtier, sans égard au critère de détermination de l’activité.

Catégories d’inscription

Deux catégories d’inscription sont prévues pour les courtiers, soit :

  • courtier en dérivés;
  • courtier en dérivés d’exercice restreint.

Essentiellement, le courtier en dérivés d’exercice restreint peut négocier uniquement les dérivés prévus à son inscription selon les conditions auxquelles elle est subordonnée (par exemple, les « opérations de change seulement» s’il s’agit d’un cambiste inscrit). Des dispositions analogues s’appliquent aux conseillers.

Les courtiers devront également être membres de l’OCRCVM pour transiger avec des personnes qui ne sont pas des parties admissibles à un dérivé. Plusieurs cambistes devront donc adhérer à l’OCRCVM, ce qui ne sera peut-être pas possible pour plusieurs d’entre eux traitant déjà dans le marché des opérations de change.

Des obligations d’inscription sont également prévues pour les personnes physiques qui représentent des courtiers inscrits.

Nous traitons de l’inscription en détail dans notre article plus général intitulé Publication du Règlement sur l’inscription en dérivés. Nous sommes cependant certains que les obligations proposées qui s’appliquent aux courtiers inscrits, y compris les obligations en matière de capital, l’obligation de nommer des personnes à certains postes, l’obligation d’adopter des politiques en matière de gestion du risque, de conformité et de continuité des activités et reprise après sinistre, ainsi que les obligations de tenue de dossiers susciteront votre intérêt pour les dispenses d’inscription et les dispositions de conformité de remplacement que nous allons maintenant analyser.

Partie admissible à un dérivé

Plusieurs dispenses, dont celles s’adressant aux personnes physiques et aux sociétés étrangères inscrites, s’appliquent seulement si les transactions des sociétés et des personnes physiques se limitent aux « parties admissibles à un dérivé ».

Le Règlement prévoit une définition de « partie à un dérivé », qui est en fait la contrepartie de la société du courtier, ou son client si celui-ci agit comme mandataire ou conseiller (comme agent de compensation par exemple). Le Règlement définit également les catégories de parties admissibles à un dérivé (on sait bien que l’acronyme anglais EDP sera utilisé et que personne sauf les initiés du secteur ne comprendra…. Est-ce qu’on ne pourrait pas plutôt simplement dire « partie admissible »? S’il vous plaît?) On peut faire un parallèle entre la notion de partie admissible à un dérivé et celle de « client autorisé » s’appliquant à la dispense pour courtier international sur laquelle plusieurs participants au marché se fondent pour leurs opérations sur titres au Canada. On peut également renvoyer à la définition de « contrepartie qualifiée » qui s’applique à de nombreuses dispenses d’inscription générales dans plusieurs provinces. Heureusement, il s’agit d’une définition acceptée partout au Canada. Les suspects habituels sont les parties admissibles à un dérivé, y compris :

  • les institutions financières canadiennes et leurs filiales en propriété exclusive;
  • les courtiers et les conseillers en valeurs et en dérivés inscrits;
  • les caisses de retraite et leurs filiales;
  • le gouvernement du Canada et le gouvernement d’un territoire du Canada, ainsi que leurs sociétés d’État, entités en propriété exclusive et organismes publics;
  • les entités étrangères analogues aux entités précédentes;
  • les gouvernements étrangers et leurs organismes;
  • les municipalités, leurs conseils et leurs organismes;
  • les sociétés de fiducie agissant pour des comptes gérés par elles;
  • toute autre personne agissant pour un compte géré, dans la mesure où elle est inscrite ou autorisée à exercer ses activités à titre de conseiller ou de conseiller en dérivés ou à tout autre titre équivalent dans un territoire étranger;
  • les fonds d’investissement conseillés par des conseillers autorisés;
  • les parties garanties par d’autres parties admissibles à un dérivé (sauf exception);
  • les chambres de compensation admissibles.

Les catégories de parties admissibles à un dérivé qui sont propres au marché des dérivés de gré à gré revêtent un intérêt particulier, puisqu’elles dépendent des déclarations spécifiques faites par la partie à un dérivé (par opposition à la simple déclaration selon laquelle elle est une partie admissible à un dérivé). Si la société établit qu’il est raisonnable de croire que la déclaration est bien fondée, elle peut s’y fier sans vérification indépendante des faits. L’Instruction générale prévoit que les sociétés devront conserver des copies des déclarations et détenir des politiques et procédures afin de veiller à ce qu’elles demeurent à jour. Ce sont les faits, les circonstances uniques à la partie à un dérivé et sa relation avec la société qui permettront de déterminer s’il est raisonnable de se fonder uniquement sur une déclaration écrite. Dans son examen, la société peut notamment tenir compte des facteurs suivants :

  • la fréquence et la régularité des transactions sur dérivés de la partie;
  • l’expérience de son personnel en dérivés et en gestion du risque;
  • si elle reçoit des conseils indépendants;
  • les renseignements financiers publics.

Utilisateur de dérivés expérimenté

Cet utilisateur, le premier visé dans cette catégorie, est en fait une entité (et non une personne physique) ayant déclaré par écrit à la société :

  • qu’elle a les connaissances et l’expérience requises pour évaluer l’information que la société lui fournit au sujet des dérivés, la convenance des dérivés pour elle et les caractéristiques des dérivés devant faire l’objet de transactions pour son compte;
  • qu’elle possède un actif net d’au moins 25 000 000 $ selon ses derniers états financiers.

Opérateur en couverture commercial

L’opérateur en couverture commercial est une entité (et non une personne physique) qui déclare par écrit à la société :

  • qu’elle possède les connaissances et l’expérience requises;
  • que ses actifs nets totalisent au moins 10 000 000 $ selon ses derniers états financiers;
  • qu’elle est un opérateur en couverture commercial à l’égard des transactions qu’elle effectue avec la société.

La définition « d’opérateur en couverture commercial » ne limite pas le type de risques sous-jacents couverts. Un opérateur en couverture commercial est une entité qui exerce des activités commerciales et qui effectue des transactions sur un dérivé afin de couvrir les risques associés à ces activités découlant des variations potentielles de la valeur d’au moins un des éléments suivants :

  • des actifs qu’elle possède, produit, fabrique, traite ou commercialise ou qu’elle s’attend à posséder, à produire, à fabriquer, à traiter ou à commercialiser;
  • des passifs qu’elle assume ou qu’elle s’attend à assumer;
  • des services qu’elle fournit ou acquiert ou qu’elle s’attend à fournir ou à acquérir.

Le libellé de cette définition est étrange à certains égards… Je ne décrirais pas le fait de couvrir le risque de fluctuation de prix sur des intrants manufacturiers comme étant le fait de couvrir la valeur d’un actif que le fabricant s’attend à posséder. C’est plutôt la fluctuation du prix ou du coût avant l’achat de l’intrant qui est couvert et non pas sa valeur après son acquisition.

Selon les dispenses générales qui s’appliquent dans plusieurs territoires canadiens, l’opérateur en couverture commercial est une partie admissible, peu importe la valeur nette de ses actifs, ce qui restreint les catégories existantes. Encore faudrait-il être capable d’établir combien vaut, par exemple, une fraiseraie…

Personne physique expérimentée

Il s’agit d’une personne physique qui a déclaré par écrit ce qui suit à la société :

  • d’une part, elle possède les connaissances et l’expérience requises;
  • d’autre part, elle a la propriété véritable d’« actifs financiers », au sens de l’article 1.1 du Règlement 45-106 sur les dispenses de prospectus, ayant une valeur de réalisation globale avant impôt, mais déduction faite des passifs correspondants, d’au moins 5 000 000 $. Les actifs financiers comprennent les espèces, les valeurs mobilières et les dépôts.

Dispenses applicables aux courtiers et aux conseillers étrangers

Généralités

Un certain nombre de dispenses d’inscription seront particulièrement d’intérêt pour les sociétés étrangères. Les deux plus importantes sont les suivantes :

  • les dispenses générales d’inscription des courtiers et des conseillers étrangers;
  • les dispenses de certaines obligations applicables aux courtiers et conseillers étrangers.

En outre, l’obligation d’inscription du courtier peut faire l’objet d’une dispense visant certains utilisateurs finaux et de deux dispenses visant des montants notionnels limités qui pourraient s’appliquer à certaines sociétés.

Dispense générale d’inscription pour les sociétés étrangères (art. 52)

La dispense générale d’inscription pour les sociétés étrangères s’applique uniquement aux sociétés dont le siège ou l’établissement principal se situe dans un des territoires étrangers indiqués à l’Annexe B de la version définitive du Règlement. Pour que la dispense s’applique, l’ensemble des conditions suivantes doivent être respectées dans le territoire canadien où la société exerce ses activités :

  • toutes ses parties à un dérivé (y compris celles qu’elle démarche) sont des parties admissibles à un dérivé;
  • elle est inscrite ou détient une autorisation en vertu de la législation en valeurs mobilières, en contrats à terme sur marchandises ou en dérivés dans son territoire étranger pour y exercer les activités en dérivés qu’elle propose d’exercer avec une partie à un dérivé canadienne;
  • elle est assujettie et se conforme à chacune des règles ou des lignes directrices du territoire étranger indiquées dans le Règlement sur l’inscription en dérivés (elles se retrouveront éventuellement en annexe du Règlement);
  • elle avise l’agent responsable de chaque cas de non-conformité à une règle ou à une ligne directrice du territoire étranger où elle a son siège ou son établissement principal.

L’Instruction générale 93-102 explique qu’un courtier étranger qui n’est pas visé par ces obligations, y compris celui qui invoque une exclusion ou une dispense de celles-ci dans le territoire étranger, ne peut pas se prévaloir de la dispense. Par ailleurs, un courtier étranger inscrit comme opérateur sur contrats d’échange en vertu des règlements de la Commodity Futures Trading Commission (CFTC) sans être assujetti à l’inscription dans son territoire pourrait ne pas être admissible à la dispense, puisque les règlements examinés aux fins de cette dispense sont ceux du territoire où il a son siège ou son établissement principal.

Les autres conditions suivantes s’appliquent pour invoquer la dispense :

  • la société exerce l’activité de courtier en dérivés dans le territoire étranger où est situé son siège ou son établissement principal;
  • l’une des situations suivantes s’applique à l’égard de chacune de ses parties à un dérivé :
    • elle est un courtier ou un conseiller en dérivés inscrit dans un territoire du Canada, ou un courtier en dérivés qui est dispensé de l’obligation d’inscription en application de l’une des dispenses suivantes :
      • dispense pour montant notionnel des dérivés limité (voir ci-après);
      • dispense pour montant notionnel des dérivés sur marchandises limité (voir ci-après);
    • elle a fourni à la partie à un dérivé un avis écrit indiquant les éléments suivants :
      • le territoire étranger dans lequel est situé son siège ou son établissement principal;
      • le fait que la totalité ou la quasi-totalité de ses actifs peuvent être situés à l’extérieur du territoire intéressé;
      • le fait que la partie à un dérivé peut éprouver des difficultés à faire valoir ses droits contre elle en raison de ce qui précède;
      • le nom et l’adresse de son mandataire aux fins de signification dans le territoire intéressé;
  • elle a transmis à l’autorité en valeurs mobilières le formulaire prévu à l’Annexe 93-102A2, Acte d’acceptation de compétence et de désignation d’un mandataire aux fins de signification;
  • elle s’engage envers l’autorité en valeurs mobilières canadienne compétente à mettre ses dossiers rapidement à sa disposition, sur demande.

Le Règlement sur l’inscription en dérivés créera une autorité principale pour les courtiers et les conseillers inscrits. Cette autorité n’aura toutefois pas compétence sur les demandes de dispense des sociétés étrangères. Par conséquent, pour ces sociétés, chaque autorité devra recevoir les avis et les engagements requis.

Dispense générale d’inscription pour les conseillers en dérivés étrangers (art.59)

De façon semblable, la dispense d’inscription générale pour les conseillers en dérivés étrangers s’applique uniquement aux sociétés dont le siège ou l’établissement principal se situe dans un territoire étranger indiqué dans la version définitive du Règlement. Toutes les conditions suivantes relatives aux activités du conseiller dans le territoire canadien où il les exerce doivent être respectées pour avoir droit à la dispense :

  • il doit conseiller seulement des parties admissibles à un dérivé (à l’exception des conseils généraux);
  • la société doit détenir une autorisation en vertu de la législation en valeurs mobilières, en contrats sur marchandises ou en dérivés du territoire où est situé son siège ou son établissement principal pour y exercer les activités en dérivés;
  • elle doit être assujettie et se conformer à chacune des obligations du territoire où est situé son siège ou son établissement principal qui sont indiquées dans le Règlement sur l’inscription (ces obligations seront énumérées ultérieurement dans une annexe du Règlement);
  • elle doit aviser l’autorité de chaque cas de non-conformité aux obligations du territoire où est situé son siège ou son établissement principal.

D’autres conditions d’application de la dispense sont similaires à celles qui s’appliquent aux courtiers étrangers. Chaque année, le conseiller qui s’est prévalu de la dispense au cours des 12 mois précédents doit en aviser l’autorité.

Dispense pour l’utilisateur final (art. 49)

Sous réserve de l’exception applicable au courtier inscrit, une société sera dispensée de l’obligation de s’inscrire à titre de courtier que lui impose un territoire canadien si elle respecte toutes les conditions suivantes :

  • ses transactions sur dérivés se limitent uniquement aux parties admissibles à un dérivé;
  • elle ne fournit aucun conseil à des parties non admissibles à un dérivé (à l’exception des conseils généraux);
  • elle ne tient pas ou n’offre pas régulièrement de tenir un marché pour un dérivé avec des parties à un dérivé;
  • elle ne facilite pas régulièrement ni n’intermédie de transactions pour une autre personne;
  • elle ne facilite pas la compensation de dérivés au moyen des installations d’une chambre de compensation admissible pour le compte d’autres personnes que des entités du même groupe.

Certaines banques étrangères peuvent se prévaloir de cette dispense si elles ne sont pas des personnes inscrites dans le territoire où est situé leur siège ou leur établissement principal et n’exercent pas d’activités de négociation au Canada ou dans un territoire canadien précis, mais concluent des transactions avec des banques canadiennes dans le cadre de leurs activités de négociation ou de couverture exclusives. 

Courtiers en dérivés — montant notionnel des dérivés limité (art. 50)

Le courtier qui a des activités de marché limitées au Canada peut se prévaloir de la dispense applicable au montant notionnel limité si les conditions suivantes sont réunies :

  • ses activités de négociation de dérivés se limitent aux parties admissibles à un dérivé,
  • il ne conseille pas de parties non admissibles à un dérivé (à l’exception des conseils généraux),
  • le montant notionnel brut global de ses dérivés qui étaient en cours à la fin du mois n’a pas excédé 250 000 000 $ au cours des 24 mois civils précédents. Les dérivés des entités du même groupe sont compris, à l’exception de ceux conclus entre elles. Toutes les transactions des entités dont le siège ou l’établissement principal est situé au Canada sont comprises, alors que seuls les dérivés ayant une contrepartie canadienne sont compris pour les entités dont le siège ou l’établissement principal est situé à l’étranger.

Les entités qui sont des personnes inscrites dans un autre territoire canadien ou dans un territoire étranger qui est mentionné dans la future Annexe B du projet de Règlement ne pourront se prévaloir de cette dispense.

Les ACVM examinent les différentes définitions possibles pour « montant notionnel » et souhaitent obtenir des commentaires à ce sujet.

Courtiers en dérivés sur marchandises — montant notionnel des dérivés sur marchandises limité (art. 51)

Dans son ensemble, cette dispense est identique à celle s’appliquant au montant notionnel des dérivés limité, mais se limite aux dérivés sur marchandises et comporte un seuil plus élevé de 1 milliard de dollars. Le terme « dérivé sur marchandises » est défini comme étant tout dérivé dont le seul actif sous-jacent est une marchandise. Une « marchandise » s’entend de tout bien, objet, service, droit ou intérêt dont chaque unité est traitée, par sa nature ou selon les usages commerciaux, comme l’équivalent de toute autre unité, sans toutefois inclure les devises, la cryptomonnaie et les valeurs mobilières. Rappelons également que certains dérivés sur marchandises réglés physiquement ne sont pas considérés être des dérivés au sens du Règlement sur la détermination des dérivés. Cette dispense est aussi soumise à la même exception pour les courtiers inscrits que celle s’appliquant à la dispense relative au montant notionnel des dérivés limité.

Cette dispense n’est ouverte qu’à la personne qui respecte l’ensemble des conditions suivantes :

  • ses transactions sur dérivés se limitent uniquement aux parties admissibles à un dérivé;
  • elle ne fournit aucun conseil à des parties non admissibles à un dérivé, à l’exception des conseils généraux;
  • elle et toute entité du même groupe n’est un courtier en dérivés qu’à l’égard de dérivés sur marchandises;
  • le montant notionnel brut global de ses dérivés en cours n’a pas excédé 1 000 000 000 $ au cours des 24 mois civils précédents. Les dérivés des entités du même groupe sont compris, à l’exception de ceux conclus entre elles. Toutes les transactions des entités dont le siège ou l’établissement principal est situé au Canada sont comprises, alors que seuls les dérivés ayant une contrepartie canadienne sont compris pour les entités ayant leur siège ou leur établissement principal à l’étranger.

L’obligation pour la société et les membres du même groupe de négocier uniquement des dérivés sur marchandises pourrait exclure les sociétés de dérivés sur marchandises qui sont membres du même groupe que des banques ou des courtiers.

Entités du même groupe (art. 53 et 60)

L’obligation d’inscription ne s’applique pas si la seule partie à un dérivé canadienne d’un courtier ou d’un conseiller est une entité du même groupe, sauf si cette entité est un fonds d’investissement. Toutefois, cette dispense ne s’applique pas à la société qui, selon le cas :

  • est un courtier en dérivés, en valeurs mobilières ou en contrats à terme inscrit dans un territoire du Canada;
  • est inscrite comme courtier ou conseiller en dérivés en vertu d’une loi sur les dérivés, les valeurs mobilières ou les contrats à terme sur marchandises d’un territoire étranger où elle a son siège ou son principal établissement.

Conformité : solutions de rechange

Dispenses de certaines obligations applicables aux courtiers et conseillers étrangers (art. 54 et 61)

En l’absence de dispense générale pour le courtier ou le conseiller étranger, le courtier ou le conseiller non canadien doit être un courtier ou un conseiller inscrit. Dans certains cas, il sera toutefois dispensé de certaines obligations prévues par le Règlement. Le Règlement sur l’inscription devrait ultérieurement faire mention de certaines autorités de réglementation étrangères et prévoir des dispenses de conformité à certaines obligations visant les courtiers ou les conseillers en dérivés autorisés dont le siège ou l’établissement principal est situé dans un territoire qui y sera précisé, tant et aussi longtemps qu’ils sont assujettis à une règle équivalente dans le territoire où est situé leur siège ou leur établissement principal. Voici les conditions d’application de cette dispense :

  • la société exerce l’activité de courtier ou conseiller en dérivés dans le territoire étranger où est situé son siège ou son établissement principal;
  • elle a fourni à la partie à un dérivé un avis écrit indiquant les éléments suivants :
    • le territoire étranger dans lequel est situé son siège ou son établissement principal;
    • le fait que la totalité ou la quasi-totalité de ses actifs peuvent être situés à l’extérieur du territoire intéressé;
    • le fait que la partie à un dérivé peut éprouver des difficultés à faire valoir ses droits contre elle en raison de ce qui précède;
    • le nom et l’adresse de son mandataire aux fins de signification dans le territoire intéressé.

Ces dispenses ne sont pas encore décrites en détail dans le projet de Règlement et il sera possible de les commenter à la publication de leur première version.

Dernières observations

Comme nous l’avons clairement appris au travers du processus de réglementation, le diable est dans les détails. Nous recommandons aux intervenants du secteur d’examiner scrupuleusement le Règlement proposé et d’étudier la façon dont il s’appliquera à leurs activités dans chacun des territoires canadiens. La période de consultation se terminera le 17 septembre 2018.

MISE EN GARDE : Cette publication a pour but de donner des renseignements généraux sur des questions et des nouveautés d’ordre juridique à la date indiquée. Les renseignements en cause ne sont pas des avis juridiques et ne doivent pas être traités ni invoqués comme tels. Veuillez lire notre mise en garde dans son intégralité au www.stikeman.com/avis-juridique.

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