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5 avril 2010
ONTARIO
Feu vert au recours collectif des actionnaires d'IMAX. Critères d'autorisation et de certification assez faibles

Silver v. IMAX Corporation, [2009] O.J. Nos 5573 et 5585

Cour supérieure de justice de l'Ontario | Juge van Rensburg | Le 14 décembre 2009

Contexte

Les recours collectifs d'actionnaires sont une nouveauté au Canada. Comme c'est un type d'action qui relève des lois provinciales, et non fédérales, il a fallu attendre l'adoption de lois modernes sur les recours collectifs (ce qui s'est fait dans les années 90 dans la plupart des provinces) pour les rendre possibles. Mais il demeurait quand même difficile de lancer un recours collectif concernant des opérations sur le « marché secondaire ». Cette situation a changé le 31 décembre 2005, avec l'adoption des dispositions élargies visant la responsabilité civile quant aux obligations d'information sur le marché secondaire, énoncées à la partie XXIII.1 de la Loi sur les valeurs mobilières de l'Ontario (la « LVMO »), dispositions qui ont été reprises par presque toutes les autres autorités législatives du Canada. Quoi qu'il en soit, contrairement à la vaste jurisprudence américaine dans ce domaine, les recours collectifs d'actionnaires au Canada en sont encore à leurs premiers balbutiements.

Les points en litige

Deux décisions rendues en décembre 2009 dans un recours collectif visant IMAX Corp. (société technologique de divertissement inscrite à la TSX et au NASDAQ) traitent de questions de procédure importantes entourant la responsabilité civile quant aux obligations d'information sur le marché secondaire prévue par la partie XXIII.1 et les dispositions comparables des autres lois provinciales. IMAX a été poursuivie par des actionnaires en raison de la chute de la valeur de ses actions imputable, selon les demandeurs, à la présentation inexacte des faits dans le formulaire 10-K d'IMAX, dans son rapport annuel de 2005 et dans des communiqués de presse diffusés au début de 2006. Les demandeurs avaient d'abord deux obstacles préliminaires à franchir : la poursuite en responsabilité civile en vertu de la partie XXIII.1 de LVMO doit être autorisée par le tribunal et le recours collectif doit être certifié conformément à la Loi de 1992 sur les Recours collectifs de l'Ontario. Ce sont ces deux questions préjudicielles que la juge Katherine van Rensburg de la Cour supérieure de justice de l'Ontario a tranché.

La juge van Rensburg a accordé la certification et a donné l'autorisation de poursuivre. Elle a interprété les critères applicables, c'est-à-dire l'obligation de diligence, la foi accordée aux faits, la bonne foi et la possibilité raisonnable de succès, d'une façon qui sera généralement bien reçue par les actionnaires. Ces décisions sont importantes, notamment parce que, à moins d'être infirmées en appel, elles semblent indiquer une évolution du contentieux entre les entreprises et les actionnaires du Canada dans la direction du modèle américain, qui a toujours été plus litigieux. Les multinationales établies aux États-Unis et ailleurs doivent noter qu'elles pourraient faire l'objet de recours collectifs par des actionnaires au Canada même si elles ne sont pas cotées en bourse au Canada.

La certification

Même si la poursuite en common law et la poursuite en responsabilité civile quant aux opérations sur le marché secondaire doivent toutes deux être certifiées pour devenir un recours collectif, les défenderesses ont choisi de s'opposer exclusivement à la réclamation présentée en vertu de la partie XXIII.1 de la demande d'autorisation simultanée, convenant d'accepter la certification si l'autorisation de poursuivre était donnée. Par conséquent, la demande de certification a principalement porté sur le volet common law de la réclamation, qui touchait surtout la présentation inexacte des faits. La principale question consistait à décider si le droit d'action avait été convenablement établi selon le critère de common law, à savoir qu'il devait exister un devoir de diligence (en raison d'un « lien spécial »), et s'il était raisonnable que le demandeur se fie aux faits inexacts. Les demandeurs ont plaidé : (i) qu'IMAX et les autres défendeurs avaient une obligation de diligence envers les investisseurs quand ils publiaient des documents d'information; (ii) que selon le principe de l'« efficience du marché », on pouvait conclure qu'en achetant ou en acquérant des titres d'IMAX, les demandeurs s'étaient fiés aux faits présentés de façon inexacte.

Obligation de diligence

La juge van Rensburg a statué qu'une obligation de diligence pouvait exister dans les circonstances, puisque les documents contenant les faits inexacts s'adressaient à tous les membres du public, y compris les demandeurs et les membres proposés du groupe. IMAX a publié les documents dans le but d'informer les actionnaires existants et d'en attirer de nouveaux. Il est important de noter que la juge van Rensburg a rejeté l'argument suivant lequel il fallait limiter ou restreindre l'obligation de diligence pour des raisons d'intérêt public ou à cause du risque de responsabilité indéterminée.

Foi accordée aux faits

Les défenderesses soutenaient qu'il ne suffit pas aux demandeurs de déclarer qu'ils ont acheté ou acquis des titres IMAX pour établir qu'ils ont accordé foi aux faits inexacts. Ils auraient dû alléguer que chaque membre du groupe proposé s'était fié aux faits inexacts pour prendre sa décision d'investissement. Les défenderesses ont plaidé que la théorie de l'« efficience du marché » proposée par les demandeurs était identique à la théorie américaine de la « fraude du marché » (fraud on the market), qui n'est pas reconnue au Canada.

La juge van Rensburg a reconnu que le principe de l'« efficience du marché » n'avait jamais été plaidé devant les tribunaux. Mais elle a statué qu'un droit d'action était possible en l'espèce, fondé sur la prétention des demandeurs que le principe de l'« efficience du marché » établissait qu'ils avaient prêté foi aux faits inexacts.  Autrement dit, plutôt que d'alléguer que chaque membre du groupe s'était fié aux faits inexacts, on pourrait penser qu'il suffit aux demandeurs d'alléguer que le marché des actions d'IMAX est efficient (c'est-à-dire que le cours des actions tient compte de tous les renseignements publics) et qu'ils s'étaient par conséquent fiés aux faits inexacts puisqu'ils avaient acquis leurs actions pendant la période où les faits étaient présentés publiquement de façon inexacte, sans avoir été corrigés. Ce faisant, la juge van Rensburg semble avoir accepté l'application du principe de l'« efficience du marché » en Ontario, du moins à l'étape de la procédure écrite ou de la certification. (Le lien exact entre le principe de l'« efficience du marché » et la théorie américaine de la fraude du marché pourra être précisé en appel.)

Taille du groupe

En certifiant un groupe composé de toutes les personnes qui ont acquis des titres d'IMAX au cours de la période proposée et qui détenaient ces actions à la clôture des marchés le 9 août 2006, soit lorsque IMAX a publié son communiqué annonçant l'enquête de la SEC, la juge van Rensburg a statué que l'ouverture d'un recours semblable aux États-Unis (même s'il n'est pas certifié) n'avait aucune incidence sur le recours en Ontario. Elle a ajouté qu'il était prématuré de se préoccuper d'un éventuel conflit de lois, tant que ne serait pas déposée une défense invoquant le recours à une loi étrangère.

Autorisation

La deuxième décision rendue simultanément par la juge van Rensburg portait sur l'opportunité d'autoriser les demandeurs à intenter une action pour présentation inexacte des faits en vertu des dispositions visant la responsabilité sur le marché secondaire de la partie XXIII.1 de la LVMO. L'article 138.8 de la LVMO dispose que le tribunal peut autoriser un demandeur à poursuivre s'il est convaincu que l'action est intentée de bonne foi et qu'il est raisonnablement possible qu'elle se règle au procès en faveur du demandeur. Comme il s'agissait de la première cause où ces critères étaient étudiés, la décision de la juge van Rensburg a pour effet d'en préciser l'application, première étape importante compte tenu de la forte probabilité d'un appel et des précisions subséquentes qui seront apportées lors de litiges futurs.

Bonne foi

Les défenderesses ont prétendu qu'il incombait aux demandeurs de prouver leur bonne foi, ce qui les obligeait à établir (i) qu'ils avaient intenté l'action à l'avantage de la société et non des demandeurs; (ii) qu'ils étaient raisonnablement fondés à croire au bien-fondé de leur action. La juge van Rensburg a rejeté cette prétention pour plutôt conclure qu'il suffit aux demandeurs d'établir qu'ils ont intenté l'action en croyant honnêtement avoir une cause valable et pour des motifs conformes au droit d'action conféré par la loi, et non pour des motifs qui ne leur appartiennent pas directement.

La juge van Rensburg a conclu que les demandeurs ont intenté l'action afin de permettre à des actionnaires d'obtenir des dommages-intérêts et afin de tenir les défendeurs responsables de la présentation inexacte des faits commise par la société (et dissuader par le fait même la répétition d'agissements semblables), ce qui, selon elle, est conforme à l'intention de la partie XXIII.1. Cela suffit à établir la bonne foi.

Possibilité raisonnable de succès

Quant à la possibilité raisonnable de succès, toutes les parties reconnaissaient la nécessité d'un examen préliminaire du bien-fondé de l'action. Évidemment elles ne s'entendaient pas sur la sévérité du critère applicable. Les demandeurs prétendaient qu'il suffit de démontrer l'existence d'éléments de preuve capables d'amener le tribunal à conclure que des faits ont été présentés de façon inexacte, alors que les défenderesses prétendaient que, comme l'objectif de cette exigence est d'éliminer les poursuites sans fondement ou abusives, le critère doit être rigoureux et les demandeurs devraient notamment prouver qu'ils sont en mesure de renverser les moyens de défense invoqués par les défenderesses et prévus par la loi, soit l'« enquête suffisante » et la foi accordée à l'autorité d'un expert.

La juge van Rensburg a indiqué que les demandeurs doivent présenter une preuve tant de la présentation inexacte de faits que de la conduite des dirigeants ou administrateurs d'IMAX à cet égard. Selon elle, il existe une possibilité « raisonnable » de succès lorsque cette possibilité n'est pas totalement inexistante. L'autorisation est requise uniquement pour empêcher les abus de procédure et les actions purement spéculatives. La juge van Rensburg a conclu que les demandeurs avaient satisfait à ce critère peu exigeant, sauf en ce qui a trait à deux défendeurs qui étaient deux administrateurs externes d'IMAX. Même si des défenses prévues par la loi étaient à considérer, la juge van Rensburg a statué qu'elles n'interviendraient dans une demande d'autorisation que si elles empêchaient toute possibilité raisonnable de succès du demandeur au procès. En l'espèce, aucune des défenses invoquées par les défendeurs en vertu de la partie XXIII.1, soit la défense basée sur la diligence raisonnable et celle basée sur la foi accordée à l'autorité d'un expert, n'était suffisante.

Appel

Comme les décisions de la juge van Rensburg ont été portées en appel, on peut s'attendre à d'autres commentaires judiciaires à ce sujet.



DELAWARE
La reprise d'actifs dans les clauses d'indexation s'applique même si la faiblesse de l'économie la rend inintéressante
Airborne Health, Inc. v. Squid Soap, LP, C.A. No. 4410 VCL
Cour de chancellerie du Delaware | Vice-chancelier Laster | le 23 novembre 2009

Ce jugement nous rappelle que, dans une relation commerciale, le contrat est la loi des parties. Malgré la sympathie que pouvait susciter sa cause et malgré le recours ingénieux aux doctrines du délit et de l'equity, Squid Soap a dû se résoudre à constater que le contrat de vente d'actifs qu'elle avait négocié avec Airborne Health, dont le paiement était largement tributaire de la capacité de gain future de l'entreprise vendue, ne la protégeait pas convenablement contre certains imprévus survenus après à la clôture, en particulier le ralentissement économique.

Contexte

Squid Soap a conçu un savon à mains pour enfants, dont les émissions matinales américaines et les grands magazines ont fait l'éloge. Wal-Mart et d'autres grandes surfaces ne tardent pas à mettre le « Squid Soap » sur leurs étalages. Fruit de l'inventivité d'un seul entrepreneur, l'entreprise Squid Soap était mûre pour un rachat. Malgré l'intérêt manifesté par Procter & Gamble et un important fonds de couverture, Squid Soap choisit de vendre son entreprise à Airborne Health, Inc., qui doit son renom à un supplément vitaminique et phytothérapeutique très populaire, censé combattre la toux et le rhume.

Les modalités de la vente

Petit paiement initial, gros paiement conditionnel

Squid Soap et Airborne passent le contrat de vente d'actifs en 2007. La vente - portant sur la marque Squid Soap, la survaleur, les brevets et d'autres actifs - rapporte seulement un million de dollars à la conclusion du contrat, mais des paiements conditionnels pouvant atteindre 26,5 millions de dollars sont prévus, en proportion des gains réalisés par l'entreprise.

Reprise des actifs si les objectifs ne sont pas atteints

Le contrat de vente comporte une clause obligeant Airborne à rendre les actifs à Squid Soap si un certain chiffre d'affaires n'est pas réalisé. L'intention de Squid Soap est de laisser sa chance à Airborne, tout en se réservant le droit de reprendre son produit et de le revendre à un autre acheteur si jamais le chiffre d'affaires prévu n'est pas atteint.

Aucune obligation de promotion

Même si le contrat de vente d'actifs indique les seuils sous lesquels les actifs doivent revenir à Squid Soap, la clause de reprise des actifs ne stipule pas expressément qu'Airborne est tenue de consacrer un certain effort et certaines sommes à la promotion du produit. Autrement dit, Squid Soap a négocié un mécanisme qui lui permet de reprendre son bien, mais sans obliger Airborne (du moins pas explicitement) à consacrer des efforts à la promotion du produit, ce qui, indirectement, aurait protégé la valeur de la clause d'indexation de Squid Soap.

Comment tout tourne mal

Les problèmes apparaissent quand le remède contre la toux d'Airborne est mis sur la sellette, d'abord par le service des nouvelles d'ABC, ensuite par la Federal Trade Commission et diverses autorités étatiques. Ajoutons à cela l'ouverture d'un recours collectif en Californie, qui se règle finalement moyennant 23,5 millions de dollars et la mise sur pied d'un programme de rabais aux consommateurs. À ce moment-là, le savon Squid Soap avait déjà été rebaptisé « Squid Soap by Airborne » et la mauvaise publicité faite à Airborne, couplée aux maigres efforts de celle-ci pour promouvoir le produit en raison de ses ressources mises à mal par le recours, a fortement miné la viabilité du produit.

Refus de reprendre les actifs vendus

Conformément à son interprétation du contrat de vente d'actifs, Airborne offre à Squid Soap de reprendre les actifs vendus. Mais l'entreprise n'en veut pas, peut-être parce qu'elle craint la perte de l'important potentiel de gain dans une économie affaiblie où les repreneurs ne sont pas légion (la valeur du gain conditionnel étant particulièrement importante en cas de litige). Squid Soap prétend plutôt qu'Airborne était parfaitement au courant du problème, y compris la poursuite en Californie, pendant les pourparlers ayant précédé la conclusion du contrat.

La poursuite

En raison du refus de Squid Soap de reprendre les actifs vendus conformément à la clause de reprise, Airborne s'adresse au tribunal pour demander l'exécution en nature de l'obligation et d'autres redressements en equity, notamment une déclaration interdisant à Squid Soap de la poursuivre. Squid Soap présente une défense et demande reconventionnelle. Airborne réplique par une demande de jugement sommaire, ce qui amène le vice-chancelier Laster à se pencher sur les réclamations présentées par Squid Soap et à se demander si, dans le meilleur des cas, l'une d'entre elles est suffisamment fondée pour l'empêcher de rendre le jugement déclaratoire demandé par Airborne. Les principaux chefs de réclamation sont les suivants :

  • fraude et déclarations frauduleuses

  • fausses déclarations extracontractuelles

  • inexécution contractuelle

  • violation de l'obligation implicite de bonne foi et de traitement équitable.

Fraude et incitation frauduleuse

La première prétention de Squid Soap est que la déclaration d'Airborne dans le contrat de vente d'actifs selon laquelle elle n'est visée par aucun litige en cours est frauduleuse ou une incitation frauduleuse à passer le contrat. D'après Abry Partners V, L.P. v. F&W Acquisition LLP, 891 A.2d 1032 (Del. Ch. 2006), la partie qui fait sciemment une fausse déclaration dans un contrat s'expose à une poursuite pour fraude. Mais le problème est qu'Airborne a déclaré uniquement ceci :

Aucune poursuite n'est en cours, ou à la connaissance de l'acheteur, n'est imminente, dont on pourrait raisonnablement craindre qu'elle empêche l'acheteur ou qu'elle nuise à sa capacité de conclure le présent contrat ou de réaliser les opérations qui y sont prévues.

Ce qui ne jouait pas non plus en faveur de Squid Soap, c'est que sa propre déclaration d'absence de litige en cours est beaucoup plus générale. Contrairement à celle d'Airborne, elle ne se limite pas aux litiges qui auraient pu compromettre la conclusion du contrat. Selon le tribunal, compte tenu du libellé en cause, Squid Soap joue de malchance : quels qu'aient été les litiges en cours ou imminents auxquels Airborne a pu être partie au moment de la conclusion du contrat, ils n'ont de toute évidence aucune incidence sur celle-ci, qui semble s'être déroulée sans anicroche. Le tribunal n'a pas non plus accueilli l'argument de Squid Soap selon lequel la « réalisation des opérations » englobait tous les faits postérieurs à la clôture envisagés par les parties, notamment le versement des paiements indexés. Non seulement cette interprétation va-t-elle à l'encontre du sens commun de « réaliser des opérations », mais elle ne tient pas compte du fait que le contrat de vente d'actifs n'oblige pas explicitement Airborne à promouvoir le produit ou à verser un paiement indexé, sauf à certaines conditions.

Autrement dit, le tribunal refuse essentiellement d'ajouter au contrat de vente d'actifs une clause de rajustement du prix en cas de détérioration de la conjoncture.

Fausses déclarations extracontractuelles

Squid Soap invoque aussi la fraude en raison de fausses déclarations extracontractuelles. Airborne fait valoir que la clause d'intégralité de l'entente stipulée dans le contrat de vente d'actifs n'autorise pas une partie à invoquer une fausse déclaration extracontractuelle. Le vice-chancelier Laster rejette cet argument parce qu'une clause d'intégralité standard ne suffit pas, en vertu du droit du Delaware, à empêcher une partie d'invoquer une déclaration extracontractuelle. Qui plus est, la clause de recours exclusif du contrat de vente d'actifs prévoit une exception pour fraude ou fausse déclaration intentionnelle, sans stipuler que le droit de poursuite se limite aux réclamations fondées sur les déclarations écrites contenues dans le contrat - encore une question de libellé que le jugement fait ressortir.

Malgré cette modeste victoire, l'argument soulevé par Squid Soap tourne vite court, étant donné son omission d'alléguer les situations précises où une fausse déclaration aurait été faite. Elle a uniquement prétendu de manière générale qu'Airborne a fait de fausses déclarations, a caché des faits etc. Le tribunal écrit à ce sujet :

Étant donné l'importance des répercussions d'une fraude, notamment son pouvoir d'annuler des relations contractuelles qui seraient sinon régies par les conventions intervenues entre des parties averties, l'intérêt public exige l'articulation spécifique de la déclaration qui aurait un tel effet.
Le tribunal n'autorise pas le grief, ni même ne permet à l'avocat de Squid Soap de modifier son acte de procédure. Un grief de « fraude en equity » est lui aussi rejeté parce qu'il n'existe aucune relation fiduciaire (ou autre droit en equity) dans ce qui constitue une relation commerciale entre des parties averties conseillées par des cabinets d'avocats bien connus.

Inexécution du contrat

Squid Soap a plus de succès avec son argument concernant l'inexécution contractuelle. Elle plaide notamment qu'Airborne a violé le contrat d'achat d'actifs en omettant de commercialiser le savon Squid Soap et d'en faire la promotion. On se rappellera toutefois que le contrat n'imposait pas cette obligation. La seule conséquence, si Airborne ne commercialisait pas le produit comme prévu, c'était qu'elle devait le rendre à Squid Soap. Le tribunal n'accueille pas non plus la prétention de Squid Soap selon laquelle Airborne a contrevenu au contrat de vente d'actifs en omettant de remettre les biens dès que les conditions de reprise s'étaient réalisées. Ici encore, le contrat stipule seulement que « l'acheteur transfère au vendeur les actifs achetés (autres que le stock) qui existent à cette date (.) » et non que le transfert doit avoir lieu au plus tard à cette date. Le libellé de cette clause fait aussi échouer l'argument de Squid Soap selon lequel Airborne a violé le contrat en liquidant le stock de savon Squid Soap dans des magasins de rabais à grande surface.

Bonne foi et traitement équitable

En droit du Delaware, l'obligation de bonne foi et de traitement équitable est implicite dans tous les contrats. À cet égard, il y a lieu de se rappeler ceci, comme l'a indiqué le vice-chancelier Lasting, citation à l'appui :

L'obligation implicite de bonne foi s'applique uniquement lorsque le contrat est silencieux sur un point particulier et que l'obligation que le tribunal est appelé à inférer va dans le sens de l'objet du contrat, selon ce qui ressort de son contenu explicite, sans le contredire. (Alliance Data Sys. Corp. v. Blackstone Capital Partners V L.P., 963 A.2d 746, 770 (Del. Ch. 2009), conf. par 976 A.2d 170 (Del. 2009))
Il doit ressortir clairement que les parties auraient convenu de cette obligation si elles avaient eu à la stipuler. Le vice-chancelier Laster note que les tribunaux du Delaware ont tendance à être très prudents avant d'inférer l'obligation de bonne foi et de traitement équitable.

À la lumière de ce contexte interprétatif, l'avocat de Squid Soap fait valoir que l'obligation de promotion a tout simplement été passée sous silence dans le contrat. Ainsi, il n'est pas illégitime de penser qu'elle est assujettie à l'obligation de bonne foi et de traitement équitable. Compte tenu de l'objectif général du contrat d'achat d'actifs, l'avocat indique qu'il faut sûrement comprendre que l'acheteur était obligé de tenter honnêtement de vendre le produit. Toutefois, même s'il convient qu'Airborne n'aurait pas pu refuser arbitrairement ou de mauvaise foi de promouvoir les activités de Squid Soap, le vice-chancelier Laster note que ce n'est pas vraiment ce que Squid Soap reproche à Airborne : Squid Soap allègue avec insistance qu'Airborne a omis de promouvoir le produit non pas pour des motifs arbitraires, mais à cause de la crise occasionnée par la poursuite en Californie et l'enquête de la Federal Trade Commission.

L'argument de Squid Soap est encore affaibli du fait que, d'après le tribunal, il aurait été facile à Squid Soap d'exiger que le contrat stipule expressément qu'Airborne soit tenue à certains engagements financiers ou à une quelconque obligation d'« effort ». Squid Soap s'est plutôt contentée de modalités de paiement indexé lourdement tributaires de la réalisation de certaines conditions. Le vice-chancelier Laster note en conclusion qu'un tel marché n'a rien d'irrationnel ou de déraisonnable. Squid Soap a décidé de protéger ses intérêts uniquement au moyen de la clause de reprise des actifs probablement (i) parce qu'elle obtenait en contrepartie la possibilité de réaliser des gains énormes et (i) parce qu'elle estimait avoir un excellent produit, qu'elle croyait pouvoir revendre facilement si jamais la situation tournait mal avec Airborne.

Conclusion

Squid Soap n'a peut-être pas prévu que la réputation de son produit pourrait souffrir des difficultés éprouvées par les autres secteurs d'activité de l'acquéreur, ni, de façon plus importante, que la reprise des actifs vendus pourrait se produire dans une conjoncture économique rendant difficile de trouver du financement pour un produit, indépendamment de sa qualité. Mais de l'avis du tribunal, cela ne lui permet pas pour autant de réécrire un contrat qu'elle a conclu à une époque de plus grande prospérité. Le vice-chancelier Laster prononce donc une déclaration interdisant à Squid Soap de poursuivre Airborne ailleurs qu'au Delaware et confirmant qu'Airborne a entièrement respecté le contrat de vente d'actifs. Le tribunal n'est pas allé jusqu'à ordonner une exécution en nature obligeant Squid Soap à reprendre les actifs vendus, apparemment seulement parce qu'il semblait peu probable qu'elle ne le fasse pas.

    MISE EN GARDE : Cette publication a pour but de donner des renseignements généraux sur des questions et des nouveautés d’ordre juridique à la date indiquée. Les renseignements en cause ne sont pas des avis juridiques et ne doivent pas être traités ni invoqués comme tels. Veuillez lire notre mise en garde dans son intégralité au www.stikeman.com/avis-juridique.

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