Clauses de survie et lois sur la prescription du Delaware et de l’Ontario : comparaison succincte

14 mai 2014

Des décisions récentes des tribunaux du Delaware et de l’Ontario nous permettent de mieux cerner l’influence que les lois sur la prescription exercent sur les clauses de « survie » (survival clauses) dans ces territoires.

Au cours des dernières années, la Court of Chancery du Delaware s’est penchée dans deux décisions (GRT, Inc. c. Marathon GTF Technology, Ltd. et ENI Holdings, LLC c. KBR Group Holdings, LLC[[1]]) sur le caractère exécutoire des clauses appelées « clauses de survie » dans les accords commerciaux. Les clauses de survie sont généralement créées en réaction aux lois sur la prescription, selon lesquelles les recours pour violation des déclarations et garanties dans une convention d’achat et de vente d’entreprise (par exemple) doivent être intentés dans un délai précis. Les parties aux accords commerciaux de ce type tentent souvent d’exclure de leurs accords le délai de prescription prévu par la loi, au moyen de clauses stipulant que les déclarations et garanties (ou certaines d’entre elles) « survivent » pendant une période plus courte ou plus longue[[2]].

Dans sa décision ENI Holdings, le tribunal a confirmé que les périodes de survie sont valables si elles abrègent le délai de prescription obligatoire de trois ans prévu par la loi applicable au Delaware. Mais qu’arrive‑t‑il si la clause de survie est censée proroger le délai de prescription du Delaware? Même s’il est question de délais abrégés dans les décisions ENI Holdings et GRT, le tribunal a clairement mentionné dans cette dernière décision (même s’il l’a fait en obiter) qu’« une clause stipulant généralement la survie des déclarations et garanties après la clôture, ou leur maintien indéfini, est traitée comme si elle prévoyait expressément que les déclarations et garanties étaient maintenues pour la durée fixée par la loi sur la prescription applicable[[3]]. » [TRADUCTION]

Toutefois, cela ne signifie pas que les déclarations et garanties ne peuvent jamais être exécutoires après l’expiration du délai de prescription de trois ans qui s’applique au Delaware. Les conseillers juridiques et les commentateurs américains proposent généralement une série de solutions : recours aux « contrats formalistes » (c.‑à-d. les contrats scellés qui, en vertu de la loi du Delaware, sont assujettis au délai de prescription de 20 ans prévu par la common law), modification de la clause concernant la loi applicable et choix d’un territoire où la loi prévoit un plus long délai de prescription du recours en cas de violation d’un accord (par exemple, dans l’État de New York, le délai de prescription de six ans ne peut faire l’objet de prorogation contractuelle; par contre, le délai de prescription de quatre ans en vigueur en Californie peut faire l’objet de prorogation ou de renonciation contractuelle). Chacune des solutions comporte ses avantages et ses inconvénients, en fonction des intérêts de chacune des parties et des circonstances de l’opération.

Comparaison avec l’Ontario

Le cadre juridique de l’Ontario ressemble plus à celui de la Californie qu’à celui du Delaware. Depuis les modifications apportées à la Loi de 2002 sur la prescription des actions, entrées en vigueur en 2006, les parties à un « accord commercial » peuvent inclure dans leur accord des stipulations qui abrègent, prorogent, suspendent ou excluent entièrement un délai de prescription prévu par la loi, y compris le délai de prescription de base de deux ans (qui commence à courir le jour où les faits ayant donné naissance à la réclamation sont découverts) et le délai de prescription ultime de 15 ans (qui commence à courir le jour où a eu lieu l’acte ou l’omission sur lequel est fondée la réclamation, sans égard au moment de sa découverte).

Récemment, les tribunaux de l’Ontario ont rendu plusieurs décisions concernant les clauses de survie. Dans la décision Bell Canada c. Plan Group Inc. qu’elle a rendue en 2012, la Cour supérieure a adopté une approche qu’on pourrait qualifier d’« intransigeante ». Dans cette affaire, le juge a décidé qu’une clause de survie peut l’emporter sur une loi sur la prescription seulement si l’intention des parties en ce sens est attestée par un « libellé clair et exprès » [TRADUCTION], y compris une mention explicite de la loi sur la prescription et du délai de prescription y étant prévu dont les parties souhaitent éviter l’application, ainsi qu’une disposition claire et explicite exprimant cette intention[[4]]. Cependant, dans l’arrêt Boyce c. The Co-Operators General Insurance Co. rendu en 2013, la Cour d’appel de l’Ontario a infirmé la décision de la Cour supérieure qui était censée appliquer la décision Bell Canada. Ainsi, elle a rejeté l’analyse de Bell Canada[[5]] et a recommandé l’application d’une norme moins contraignante, voulant que l’accord : (i) formule un délai de prescription en « langage clair »[[6][TRADUCTION], (ii) circonscrive la portée du délai de prescription, (iii) précise que le délai s’applique sans égard aux autres délais de prescription. Selon cette thèse, il semble qu’il n’existe pas d’obligation générale d’identifier les délais de prescription prévus par la loi que la clause de survie a pour objet de contourner[[7]]. Il est intéressant de comparer cette décision avec la décision ENI Holdings, dans laquelle le tribunal du Delaware a statué qu’une clause de survie n’avait pas à exprimer de manière particulièrement claire ou explicite l’intention d’abréger le délai de prescription ordinaire, parce qu’il est généralement entendu que les clauses de survie ont précisément cet objectif [[8]].

Avant la Loi de 2002 sur la prescription des actions (qui est entrée en vigueur en 2004, malgré son titre), le régime de prescription prévu par la loi ontarienne fonctionnait à peu près comme le régime de prescription actuel du Delaware. Le délai de prescription était de six ans et un délai distinct de 20 ans s’appliquait aux « dettes constatées par un contrat formaliste » (specialty debt) (à savoir les dettes constatées par un écrit scellé ou ayant fait l’objet d’une reconnaissance au moyen d’un écrit scellé), afin de permettre aux parties à un accord commercial de se libérer de la contrainte législative. Les modifications de 2004 ont fait tomber en désuétude la prescription distincte applicable aux « dettes constatées par un contrat formaliste » et ont entraîné son abolition. Désormais, c’est l’absence de contrepartie qui constitue la raison d’être commerciale du recours aux actes scellés en Ontario; la « règle du contrat par acte scellé » a également son utilité (d’après cette règle, lorsqu’un mandataire signe un contrat pour un mandant secret, la responsabilité pèse entièrement sur lui tandis que le mandant n’assume pour sa part aucune responsabilité).

Autres territoires canadiens

L’analyse du droit canadien effectuée dans ce billet est valable en Ontario seulement; les lois sur la prescription varient considérablement d’un territoire canadien à l’autre comme elles varient d’un territoire américain à l’autre. En Alberta, par exemple, la situation est contraire à celle du Delaware : les parties à un contrat commercial peuvent proroger le délai de prescription de deux ans prévu par la loi de la province, mais elles ne peuvent l’abréger[[9]]. Dans d’autres provinces, une série d’approches sont concrétisées dans les lois sur la prescription, qui peuvent notamment rester silencieuses sur la possibilité de proroger ou d’abréger le délai, comme en Colombie‑Britannique et en Nouvelle‑Écosse. L’article 2884 du Code civil du Québec (C.c.Q.) dispose qu’« on ne peut pas convenir d’un délai de prescription autre que celui prévu par la loi ». Même si les parties ne peuvent convenir d’un délai de prescription plus long ou plus court que celui prévu par le C.c.Q., il est possible d’atteindre un résultat similaire en créant des droits et recours qui prennent effet seulement si certaines conditions futures sont remplies (ou ne sont pas remplies), au lieu de tenter de faire appliquer des déclarations et garanties existantes après l’extinction du délai précisé par le C.c.Q.

 

[[1]] GRT, Inc. c. Marathon GTF Tech., Ltd., C.A. no 5571-CS, 5, n. 7 (Del. Ch. 2011) et ENI Holdings LLC c. KBR Group Holdings, LLC, C.A. no 8075‑VCG (Del. Ch. 2013). Les déclarations concernant le droit du Delaware et d’autres territoires des États‑Unis contenues dans ce billet ne sont pas censées indiquer que leurs auteurs sont autorisés à pratiquer le droit dans des territoires non canadiens.

[[2]] Veuillez cependant noter que les tribunaux des États américains ne sont pas toujours prêts à interpréter les clauses de survie comme portant atteinte aux délais de prescription ou comme établissant des délais de prescription, particulièrement lorsque les parties n’expriment pas clairement et explicitement leur intention en ce sens dans le contrat. Les tribunaux du Delaware sont généralement d’avis que le fait d’établir une « période de survie » entraîne habituellement l’établissement d’un délai de prescription correspondant. Voir, par exemple, GRT, Inc., supra.

[[3]] GRT, Inc., supra, à la page 37 par le chancelier Strine (agissant en cette qualité à l’époque).

[[4]] Bell Canada c. Plan Group Inc. 2012 ONSC 42, aux paragr. 40 et 41.

[[5]] Boyce c. The Co-Operators General Insurance Co., 2013 ONCA 298, au paragr. 17.

[[6]] Voir la décision Kassburg c. Sun Life Ass’ce Co. of Canada, 2014 ONSC 1523, qui concernait une police d’assurance collective. Selon le tribunal, la police constituait un accord commercial mais une ambiguïté subsistait relativement au délai de prescription applicable au droit qu’avait l’assuré de présenter une réclamation en vertu de la police. La Cour supérieure a décidé que le critère établi au point (i) de l’arrêt Boyce (voir précédemment) n’avait pas été rempli, si bien que la Loi de 2002 sur la prescription des actions régissait le contrat (paragr. 30).

[[7]] Boyce, supra, au paragr. 20.

[[8]] ENI Holdings, supra, au paragr. 18. Le tribunal semble avoir paraphrasé un passage de l’arrêt GRT, Inc., supra, 25.

[[9]] Limitations Act (Alberta), art. 7.

MISE EN GARDE : Cette publication a pour but de donner des renseignements généraux sur des questions et des nouveautés d’ordre juridique à la date indiquée. Les renseignements en cause ne sont pas des avis juridiques et ne doivent pas être traités ni invoqués comme tels. Veuillez lire notre mise en garde dans son intégralité au www.stikeman.com/avis-juridique.

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