Contrepartie conditionnelle : incidences fiscales des clauses de contrepartie conditionnelle inversées

29 septembre 2014

Dans la seconde partie de notre série d’articles sur les clauses de rémunération conditionnelle,[i] aussi appelées clauses d’indexation sur les bénéfices futurs, John O’Connor et Lindsay Gwyer traitent de certains des motifs qui devraient inciter les vendeurs à recourir à la clause de contrepartie conditionnelle inversée, plutôt qu’à la version classique de cette clause, pour réduire leur fardeau fiscal dans le cadre d’une vente d’actifs ou d’une vente d’actions qui ne remplit pas les conditions établies par l’Agence du revenu du Canada pour le recouvrement du coût.

« Combien ça vaut? » est l’une des questions les plus difficiles à surgir à la table de négociation, et aussi l’une des plus fondamentales. Afin de combler l’écart quasi inévitable entre l’évaluation du vendeur et celle de l’acheteur, les parties à une opération de fusion-acquisition consentiront souvent à lier une tranche du prix d’achat au degré de réussite de l’entreprise après la vente, au moyen d’une clause de contrepartie conditionnelle classique (la « clause classique »). Aux termes de cette clause, l’acheteur paie un montant de base au moment de la vente et s’engage à effectuer des paiements additionnels pendant une période ultérieure qui s’échelonne habituellement sur trois à cinq ans (le montant de la contrepartie conditionnelle dépend des résultats de l’entreprise eu égard à certains objectifs préétablis).

Il existe une solution de rechange à la clause classique : la clause de contrepartie conditionnelle inversée (la « clause inversée »). Dans ce cas, plutôt que de payer un prix d’achat de « base » au moment de la vente (majoré de paiements additionnels à l’atteinte d’objectifs), le vendeur reçoit le plein prix d’achat (notamment sous la forme d’un billet à ordre, d’espèces, d’une combinaison d’espèces et de titres de créance) au moment de la vente, mais doit par la suite faire des paiements à l’acheteur ou encore annuler ou réduire la dette que ce dernier a envers lui si les objectifs ne sont pas atteints.

Il n’est pas surprenant que les incidences fiscales comptent parmi les facteurs les plus importants qui influencent habituellement le choix entre la clause classique et la clause inversée. Comme nous le verrons plus loin, il importe de rappeler que l’incertitude entourant le traitement fiscal de la contrepartie conditionnelle, tant dans sa version classique qu’inversée, plane toujours dans bon nombre de cas et que les parties à une opération de fusion et acquisition devraient étudier attentivement les incidences fiscales de l’inclusion d’une clause de contrepartie conditionnelle dans leur opération ainsi que l’existence d’autres mécanismes de planification fiscale. En règle générale, cependant, on peut affirmer que dans certaines situations une clause inversée favorisera davantage le vendeur qu’une clause classique.

La règle de base : l’alinéa 12(1)(g)

Commençons avec l’alinéa 12(1)(g) de la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada). Cette disposition oblige les contribuables à inclure dans leur revenu les sommes qu’ils ont reçues en fonction de l’usage d’un bien ou de la production en découlant, qu’elles aient été ou non versées en acompte sur le prix de vente du bien. Dans bon nombre de cas, on peut au moins soutenir que les paiements effectués aux termes d’une clause de contrepartie conditionnelle peuvent être visés par l’alinéa 12(1)(g), et l’Agence du revenu du Canada (ARC) adopte généralement cette position, sauf si une des exceptions de nature administrative dont il est question ci-dessous s’applique. Pour le vendeur, l’application de l’alinéa 12(1)(g) aux paiements de contrepartie conditionnelle fait en sorte que ces paiements sont considérés comme un revenu régulier plutôt qu’un gain en capital (dans une vente d’actions) ou un produit découlant de la disposition d’un achalandage (dans une vente d’actifs), ce qui est nettement moins avantageux sur le plan fiscal.

Quand la méthode de recouvrement du coût s’applique-t-elle?

Heureusement, l’ARC a publié des directives administratives qui devraient aider les vendeurs à établir de manière assez fiable le traitement fiscal de la contrepartie conditionnelle dans certaines situations. En ce qui a trait aux ventes d’actions, selon la position administrative de l’ARC, lorsque certaines conditions sont remplies, le vendeur peut recourir à la « méthode de recouvrement du coût » pour les paiements additionnels reçus aux termes d’une clause classique. Conformément à cette méthode, les sommes reçues par le vendeur sont effectivement considérées comme un gain en capital dans l’année où elles peuvent être déterminées (ou, si les actions ont été vendues à perte, les sommes reçues aux termes de la clause réduisent la perte en capital du vendeur). Afin de tirer avantage de la méthode de recouvrement du coût, certaines conditions doivent être remplies, dont celle selon laquelle : « Il est raisonnable de présumer que la clause d’indexation sur les bénéfices futurs se rapporte à un écart d’acquisition (parfois désigné aussi par le mot achalandage) dont la valeur peut fort bien faire l’objet d’un désaccord entre le vendeur et l’acheteur au moment de la vente ». Par conséquent, la méthode de recouvrement du coût ne pourra pas s’appliquer à toutes les ventes d’actions. Par exemple, les parties qui ont consenti à une clause de contrepartie conditionnelle pour des raisons stratégiques pourraient ne pas pouvoir s’en prévaloir. En outre, selon l’ARC, cette méthode ne s’applique pas aux ventes d’actifs.

La clause inversée, une solution de rechange au recouvrement du coût

Si le vendeur ne peut se prévaloir de la méthode de recouvrement du coût – y compris dans une vente d’actifs ou une vente d’actions qui ne satisfait pas aux conditions de l’ARC pour le recouvrement du coût – la clause inversée peut s’avérer une solution de rechange intéressante pour lui. En effet, l’ARC est d’avis à cet égard que si le prix de vente maximum d’un bien correspond à sa juste valeur marchande au moment de la vente et qu’il est subséquemment réduit vu le non‑respect de certaines conditions liées à son usage ou à la production qui en découle, alors la somme intégrale reçue par le vendeur sera à valoir sur le capital tant qu’il était raisonnable de croire au moment de la vente que les conditions seraient remplies. Ainsi, lorsque des objectifs fixés aux termes d’une clause inversée ne sont pas atteints et que le vendeur est tenu de rembourser une partie du prix d’achat, celui-ci devrait être en mesure d’ajuster le prix d’achat en conséquence ou de déclarer une perte en capital à l’égard de ces remboursements.

Le traitement fiscal des clauses inversées nécessite un examen attentif

Toutefois, la manière d’effectuer les ajustements susmentionnés au prix d’achat est relativement complexe et incertaine. Le vendeur doit en être conscient lorsqu’il envisage de consentir à une clause inversée puisque les incidences fiscales varient selon des facteurs tels que la durée de la clause et la nature des actifs vendus. Par exemple, étant donné que les pertes en capital ne peuvent être reportées que sur trois années antérieures, il peut être prudent de limiter à trois ans la durée maximale de la clause, de manière à ce que les pertes futures réalisées puissent être reportées en diminution du gain réalisé au cours de l’année de la vente.

Le vendeur doit aussi considérer le moment de l’inclusion dans son revenu des sommes qu’il a touchées lorsqu’il envisage de recourir à une clause inversée. Dans le cas d’une clause classique, le vendeur n’inclurait généralement pas les paiements de la contrepartie conditionnelle dans son revenu jusqu’à l’année où le montant de ces paiements peut être déterminé. En revanche, dans le cas d’une clause inversée, le vendeur devra inclure l’intégralité du montant dans le calcul de son gain ou de sa perte au cours de l’année de la vente. Par conséquent, alors que la clause inversée devrait permettre au vendeur de profiter de l’inclusion à 50 % à titre de gains en capital (ou du traitement semblable applicable aux ventes d’achalandage), elle peut aussi permettre d’accélérer le paiement de l’impôt par rapport à la clause classique. Si une tranche du prix d’achat n’est payable qu’au cours d’une année subséquente, le vendeur pourrait avoir le droit de demander une provision à cet égard, selon la nature des actifs vendus.

Point de vue de l’acheteur

Du point de vue de l’acheteur, les éléments les plus importants à prendre en considération au sujet de la contrepartie conditionnelle sont pour la plupart d’ordre commercial. Habituellement, l’acheteur privilégiera la clause classique puisqu’il préférera ne pas payer le prix d’achat plus élevé (quoique sujet à d’éventuelles réductions) qu’entraîne la clause inversée. Aux fins de l’impôt, les paiements effectués par un acheteur aux termes d’une clause classique augmenteront le prix de base des actifs achetés, alors que dans le cas d’une clause inversée, ils le réduiront (bien que cela dépende de la façon dont le paiement de contrepartie conditionnelle est structuré). Habituellement, cela est relativement simple, même si certaines nuances peuvent être apportées (particulièrement si la totalité ou une partie du prix d’achat initial a été payé sous la forme d’un billet à ordre ou d’un autre type de titre de créance) et que des incidences fiscales défavorables peuvent se produire si l’acheteur revend les actifs avant l’expiration de la clause de contrepartie conditionnelle. Dans certains cas, il peut aussi être interdit à l’acheteur de procéder à des déductions sur la pleine valeur du bien acquis tant que la clause n’a pas expiré.

Le cas des non-résidents

Le résumé qui précède traite généralement des incidences fiscales de la contrepartie conditionnelle lorsque le vendeur et l’acheteur résident au Canada aux fins de l’impôt. Lorsque le vendeur est un non-résident du Canada, des facteurs différents sont à considérer. Le paiement fait à un non-résident du Canada est assujetti à la retenue d’impôt canadien lorsqu’il est fondé sur l’usage du bien ou la production qui en découle au Canada. Par conséquent, tout comme une clause de contrepartie conditionnelle peut être visée par l’alinéa 12(1)(g), certaines peuvent être assujetties à la retenue d’impôt canadien. Si le vendeur est un non-résident, il y a lieu pour lui et l’acheteur de vérifier s’ils sont assujettis à des obligations en matière de retenue d’impôt.

Les auteurs remercie Kathleen Elhatton-Lake pour sa contribution à ce billet.


[i] Parfois désignée aussi « earnout » ou  « clause d’indexation sur les bénéfices futurs ».

MISE EN GARDE : Cette publication a pour but de donner des renseignements généraux sur des questions et des nouveautés d’ordre juridique à la date indiquée. Les renseignements en cause ne sont pas des avis juridiques et ne doivent pas être traités ni invoqués comme tels. Veuillez lire notre mise en garde dans son intégralité au www.stikeman.com/avis-juridique.

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