De nouvelles règles fiscales canadiennes s’appliquent aux paiements visés par une clause restrictive

29 janvier 2014

Cette histoire commence en 2003, lorsque la Cour d’appel fédérale du Canada a statué dans Manrell que les paiements prévus par des accords de non-concurrence ne sont pas imposables pour celui qui les reçoit. Manifestement insatisfait de ce résultat, le ministère des Finances a rapidement élaboré un projet de loi pour régler la question du traitement fiscal réservé aux paiements découlant de clauses restrictives. Comme il arrive parfois à Ottawa, les modifications ont suivi le processus législatif à pas de tortue, faisant l’objet de plusieurs moutures sur une décennie entière. Maintenant – en date du 26 juin 2013 exactement – les modifications, qui se retrouvent au nouvel article 56.4 de la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada) (la Loi), sont enfin entrées en vigueur, rétroactivement au 7 octobre  2003.

Dans cet article, nous examinons (i) ce qu’on entend par « clause restrictive » à l’article 56.4, (ii) la règle d’inclusion « par défaut » dans le revenu, qui s’applique aux paiements reçus au titre de clauses restrictives, (iii) certaines exceptions à la règle d’inclusion dans le revenu et (iv) les questions que soulèvent ces nouvelles règles, ou qu’elles pourraient soulever dans le futur, dans le cadre d’opérations de fusion et acquisition.

Définition de « clause restrictive »

La définition de « clause restrictive » qui figure à l’article 56.4, tel qu’il a été adopté, est très large. De façon générale, la définition englobe tout accord, engagement ou renonciation à un avantage ou à un droit, ayant force exécutoire ou non, qui pourrait influer, de quelque manière que ce soit, sur l’acquisition ou la fourniture de biens ou de services par un contribuable. Bien que les clauses restrictives de ce genre les plus communes figurent dans des accords de non-concurrence et de non‑sollicitation, la définition est suffisamment large pour viser d’autres types d’ententes ou de clauses, dont certaines pourraient dépasser la portée souhaitée par le ministère des Finances.

Inclusion dans le revenu : la position par défaut

Selon la position par défaut prévue au paragraphe 56.4(2), parfois appelée la règle d’« inclusion dans le revenu », le total des sommes reçues par un contribuable en contrepartie d’une clause restrictive doit être inclus dans le revenu de ce dernier, moyennant certaines exceptions (voir ci-après). En outre, lorsqu’on ne peut avoir recours à aucun choix ni à aucune exception, l’Agence du revenu du Canada (l’ARC) a le pouvoir d’établir une nouvelle cotisation à l’égard du contribuable de façon à réattribuer des sommes à la clause restrictive, lesquelles sommes seraient en conséquence (par effet de la règle d’inclusion dans le revenu) incluses dans le revenu du contribuable. Par exemple, la règle de réattribution pourrait s’appliquer dans le cas d’une opération qui comporte une clause restrictive, mais dont les parties choisissent de n’attribuer aucune somme à la clause restrictive (ou choisissent d’y attribuer une somme que l’ARC estime déraisonnablement faible).

Inclusion dans le revenu : exceptions

Il existe plusieurs exceptions à la règle d’« inclusion dans le revenu », dont certaines qui exigent le dépôt d’un choix auprès de l’ARC et d’autres qui ne peuvent faire l’objet d’aucun choix mais qui empêchent l’ARC de réattribuer des sommes à une clause restrictive. Parmi les choix les plus courants (bien que limités) observés dans le cadre de fusions et acquisitions, on compte les suivants :

  • L’exception relative à la vente d’actifs – L’exception prévue à l’alinéa 56.4(3)(b) de la Loi exige que le débiteur d’une clause restrictive (le « débiteur ») ait consenti à la clause dans le cadre de la vente d’une entreprise et de ses actifs sous-jacents. Lorsqu’un choix est fait conjointement par l’acheteur et le débiteur, la somme sera considérée comme un montant en immobilisations admissible pour le contribuable et imposée comme une disposition d’une immobilisation admissible. L’acheteur devrait pouvoir amortir une tranche des dépenses engagées à titre de déduction dans le calcul de son revenu tiré d’une entreprise. Ce choix sous‑entend que le débiteur (habituellement l’actionnaire) exploite l’entreprise, ce qui souvent n’est pas le cas.
  • Actions et participations – L’exception prévue à l’alinéa 56.4(3)(c) exige que la somme reçue au titre de la clause restrictive se rapporte directement à la disposition d’un bien qui est une « participation admissible » dans la société de personnes ou la société qui exploite l’entreprise à laquelle la clause restrictive se rapporte. Une « participation admissible » est une immobilisation d’un contribuable qui est une participation dans une société de personnes qui exploite une entreprise, une action du capital-actions d’une société qui exploite une entreprise ou une action du capital-actions d’une société dont au moins 90 % de la juste valeur marchande est attribuable à des participations admissibles dans une autre société. Cette définition n’inclut pas les actions détenues dans le cadre de certaines structures d’entreprise complexes puisqu’elle ne s’applique que si la valeur des actions de la société en amont est attribuable à une seule filiale, bien que dans certains cas il soit possible de réaliser une restructuration préalable à la clôture de la cible afin de répondre aux critères de la définition. Un choix conjoint doit être effectué par l’acheteur et le débiteur, et certaines autres conditions de fait doivent être respectées. Si les conditions rattachées à ce choix sont respectées, le débiteur doit ajouter la somme reçue au titre de la clause restrictive au produit de disposition qu’il a tiré de la vente des actions ou des participations, de sorte que cette somme sera imposée comme un gain (ou une perte) en capital pour le débiteur. Même s’il ne peut dans l’immédiat se prévaloir d’aucune déduction, l’acheteur pourra ajouter la somme qu’il paie au titre de la clause restrictive à son prix de base des actions ou participations, ce qui aura pour effet de réduire le montant du gain (ou d’augmenter la perte) à la disposition éventuelle des actions ou participations.
  • Exception prévue au paragraphe 56.4(7) – Comme il en a été question ci-dessus, l’ARC est habilitée à réattribuer une tranche plus grande du prix d’achat à la clause restrictive si elle estime que le montant qui y a été attribué est déraisonnable dans les circonstances, notamment lorsqu’aucun montant n’y a été attribué. Le paragraphe 56.4(5) interdit de façon générale à l’ARC d’effectuer une réattribution si certaines conditions, notamment celles stipulées au paragraphe 56.4(7), sont respectées. Les conditions rattachées à cette règle sont très précises et complexes, mais elles peuvent généralement être respectées dans le cadre de la plupart des operations de fusion et acquisition, pourvu qu’aucune tranche du prix d’achat n’ait été attribuée à la clause restrictive et que cette dernière puisse raisonnablement être considérée comme ayant été accordée dans le but de maintenir ou de préserver la juste valeur marchande des actions, des participations ou des actifs faisant l’objet de la disposition. Dans la plupart des cas, il n’y a aucune obligation de déposer un choix conjoint auprès de l’ARC. Dans le cas d’opérations mettant en cause des particuliers liés, cette exception peut ne pas être ouverte si le débiteur n’est pas un résident du Canada.

Incidences sur les opérations de fusion et acquisition

Bien que ces règles aient été promulguées seulement en 2013, elles s’appliquent rétroactivement depuis l’automne 2003. Sachant que les règles s’appliqueraient rétroactivement, les fiscalistes du Canada, même avant la promulgation, ont fait comme si les règles – sous une forme ou une autre – s’appliqueraient. Ainsi, les praticiens ont déjà eu l’occasion d’observer certains effets des règles sur les opérations de fusion et acquisition :

  • Négociation entre l’acheteur et le vendeur  – Comme il est mentionné ci-dessus, l’exception prévue au paragraphe 56.4(7) est l’une des exceptions communément invoquées dans le cadre des opérations de fusion et acquisition. Sa popularité découle en partie du fait que, généralement, aucun choix ne doit être déposé auprès de l’ARC. Cependant, elle est notamment subordonnée à la condition voulant qu’aucune tranche du prix d’achat ne soit attribuée à la clause restrictive. À cet égard, des tensions peuvent exister entre les avocats en droit du travail de l’acheteur (qui souhaiteraient voir une somme attribuée à une clause de non-concurrence pour appuyer leurs éventuels arguments devant les tribunaux concernant le caractère exécutoire de la clause) et les conseillers juridiques fiscaux du vendeur (qui veulent s’assurer que les conditions rattachées à l’exception prévue au paragraphe 56.4(7) sont respectées de façon à ce qu’aucun choix ne doive être déposé auprès de l’ARC). Cet élément fait habituellement l’objet de négociations ardues dans le cadre du règlement de la convention d’achat.
  • Retenue fiscale des non-résidents – Les sommes payées ou payables à un non-résident qui sont visées par l’article 56.4 sont assujetties à une retenue fiscale des non-résidents de 25 % (sous réserve de toute convention fiscale applicable). Le défaut d’effectuer la retenue comme il se doit sera imputable à l’acheteur. Par conséquent, si le débiteur est un non‑résident, l’acheteur devra évaluer soigneusement si des exceptions prévues à l’article 56.4 s’appliquent et veiller à ce que les choix qui s’imposent, le cas échéant, soient déposés en bonne et due forme et en temps voulu.
  • Portée de la définition de « clause restrictive » – Comme il en est question ci-dessus, la définition de « clause restrictive » de la Loi est extrêmement large et ne se limite pas aux accords de non-concurrence et de non-sollicitation. Elle peut englober des conventions qui ne sont ni restrictives, ni des engagements. Les fiscalistes sont préoccupés par le caractère imprévisible du genre d’arrangements auxquels l’ARC tentera d’appliquer l’article 56.4. Nous avons déjà vu l’article 56.4 s’appliquer à des « indemnités de rupture des négociations » ou à d’autres frais de résiliation, ainsi qu’à d’autres types de frais incitatifs.
  • Évaluation de la clause de non-concurrence – Des questions difficiles persistent quant au mode d’évaluation d’une clause restrictive, surtout dans le cas d’opérations de fusion et acquisition complexes dans le cadre desquelles la clause n’est qu’une stipulation parmi les nombreuses déclarations et les nombreux engagements du vendeur, ou dans une situation où le caractère exécutoire de la clause restrictive peut être douteux. Comme il en est question ci-dessus, les nouvelles règles accordent à l’ARC un vaste pouvoir de réattribuer une tranche du prix d’achat à une clause restrictive. Reste à voir la vigueur avec laquelle l’ARC contestera les attributions faites par les contribuables.

Les règles définitives concernant les clauses restrictives (pour l’instant, à tout le moins) sont le fruit d’un va-et-vient échelonné sur dix ans entre le ministère des Finances et les fiscalistes; les règles n’en demeurent pas moins extrêmement complexes et, malgré l’expérience acquise à force de travailler avec elles, plusieurs questions concernant leur application restent en suspens. Les parties à une opération de fusion ou acquisition qui ne portent pas bien attention aux règles sur les clauses restrictives pourraient en subir d’importants contrecoups, surtout le vendeur qui risque de transformer ce qui serait autrement un gain en capital (dont seulement la moitié doit être incluse dans le revenu) en revenu ordinaire, ou encore l’acheteur qui traite avec un vendeur non résident qui pourrait être responsable du défaut d’effectuer une retenue. Compte tenu de la complexité et de l’incertitude entourant les règles, il importe de faire intervenir les conseillers juridiques fiscaux et en droit des sociétés tôt dans le processus de négociation d’une opération de fusion ou acquisition comportant n’importe quel type d’accord qui pourrait être considéré comme une clause restrictive au sens de la Loi.

MISE EN GARDE : Cette publication a pour but de donner des renseignements généraux sur des questions et des nouveautés d’ordre juridique à la date indiquée. Les renseignements en cause ne sont pas des avis juridiques et ne doivent pas être traités ni invoqués comme tels. Veuillez lire notre mise en garde dans son intégralité au www.stikeman.com/avis-juridique.

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