Exécution en nature dans le cadre des fusions et acquisitions canadiennes : possible, mais pas toujours opportun

8 juillet 2013

1 | Introduction

Les fusions et acquisitions ne se déroulent pas toujours comme prévu. Malheureusement, la transaction peut échouer à tout moment, y compris après la signature d’une convention d’achat. Par exemple, l’acquéreur faisant face à de l’incertitude financière ou le vendeur ayant reçu une meilleure offre peuvent hésiter à compléter la transaction. Toutefois, si toutes les conditions de clôture en faveur des deux parties sont satisfaites, une partie peut-elle tenter d’obtenir l’exécution en nature et forcer l’autre partie à clore la transaction de fusion et d’acquisition même si celle-ci ne souhaite pas le faire? La réponse à cette question dépend en grande partie d’un certain nombre de facteurs, notamment :

  • le droit applicable;
  • les clauses contractuelles;
  • les problèmes pratiques liés à la mise en ouvre et à l’exécution.

Deux régimes juridiques existent au Canada : au Québec, le droit civil s’applique aux questions relatives à la propriété et aux droits civils, tandis que dans le reste du pays, la common law s’y applique. Sous réserve de quelques exceptions, dont nous traiterons plus loin, bien que la capacité d’accorder l’exécution en nature soit discrétionnaire en common law, il s’agit d’une mesure dont une partie lésée peut se prévaloir en droit civil. La principale différence entre la common law du Canada et le droit civil du Québec en ce qui concerne l’exécution en nature est que la partie lésée, en droit civil, n’est pas tenue d’établir le caractère inadéquat des dommages-intérêts pour demander l’exécution en nature.

Comme il en sera question ci-après, malgré ces différences, des considérations semblables s’appliqueront lorsqu’il s’agira de déterminer s’il est possible ou opportun de se prévaloir de l’exécution en nature dans le cadre d’une transaction de fusion et d’acquisition.

2 | Common law canadienne

Principes généraux

Les recours en cas de violation d’une convention visent à remettre la partie lésée dans la situation où elle aurait été si la convention avait été respectée. En common law, le recours en cas de violation d’une convention donne lieu à des dommages-intérêts pécuniaires, puisque la partie lésée peut alors utiliser la somme accordée pour faire l’acquisition d’un objet de remplacement. L’exécution en nature est un recours en équité qui n’est accordé que si le tribunal exerce son pouvoir discrétionnaire en ce sens.

Les tribunaux ont habituellement tendance à accorder l’exécution en nature si les dommages-intérêts pécuniaires s’avèrent inadéquats pour remettre la partie lésée dans la situation où elle aurait été si la convention avait été respectée. Les dommages-intérêts sont habituellement considérés inadéquats pour l’une ou l’autre des raisons suivantes, notamment : (i) le caractère unique de l’objet de la convention; (ii) la difficulté ou l’impossibilité de calculer les dommages-intérêts; (iii) la situation financière de la partie en défaut, si elle ne lui permet pas de payer des dommages-intérêts.

Dans tous les cas, même si les dommages-intérêts sont considérés inadéquats, l’exécution en nature peut être refusée pour d’autres motifs, y compris les suivants : (i) l’exécution de l’obligation serait difficile à superviser (si, par exemple, compte tenu de la nature de l’obligation, il est difficile pour le tribunal d’établir si la partie respecte son obligation); (ii) la convention contient un élément de service personnel.

Application des règles de common law aux fusions et acquisitions

Dans le cadre des fusions et acquisitions, les tribunaux canadiens de common law se sont montrés disposés à accorder l’exécution en nature lorsqu’ils ont conclu que les dommages-intérêts étaient inadéquats. Voici certains facteurs susceptibles d’avoir une incidence sur la décision du tribunal quant à la pertinence de l’exécution en nature : (i) l’objet de la convention, soit la vente d’actions d’une société ouverte ou d’une société fermée; (ii) l’intérêt purement financier de l’acquéreur qui cherche à obtenir l’exécution en nature; (iii) la partie (le vendeur ou l’acquéreur) qui demande l’exécution en nature.

Dans le cadre de la vente d’actions d’une société fermée, les tribunaux ont jugé que les dommages-intérêts étaient habituellement inadéquats puisque les actions étaient uniques, qu’aucun actif ne pouvait les remplacer facilement et que l’évaluation des dommages-intérêts pouvait s’avérer difficile. (Voir, par exemple, Newton c. Graham, 2011 SKQB 423 (CanLII). Il s’agissait d’acquérir les actions d’une société exerçant ses activités dans une collectivité rurale. Le prix d’achat s’élevait à 20 000 $.) Dans le cadre de la vente d’actions inscrites en bourse, les tribunaux ont suggéré que ces arguments en faveur du caractère inadéquat étaient plus difficiles à faire valoir, sauf lorsque la réalisation de la transaction donnait à la partie lésée le contrôle ou le contrôle de fait de l’entreprise visée. (Voir I.M.P. Group Limited c. Dobbin, 2008 CanLII 46328 (ON SC). L’acquéreur était l’actionnaire le plus important de la société ouverte visée et il avait besoin des actions visées par la convention en cause pour obtenir le contrôle véritable de la société ouverte. L’acquéreur a obtenu l’exécution en nature d’une convention verbale.)

Les tribunaux ont également suggéré que le type d’acquéreur tentant d’obtenir l’exécution en nature pouvait avoir une incidence sur la disponibilité de ce recours. Dans une décision récente de la Cour d’appel d’Ontario, Wallace c. Allen, 2009 ONCA 36 (CanLII), l’acquéreur s’était vu refuser l’exécution en nature parce qu’il était un acquéreur financier et que l’entreprise visée n’était par conséquent pas unique pour lui. (La Cour d’appel a jugé que les parties, qui n’avaient signé qu’une lettre d’intention et un projet de convention d’achat, avaient conclu, dans les faits, une convention les liant. L’objet de la transaction était la remise de toutes les actions de quatre sociétés en contrepartie d’un prix d’achat de 3 200 000 $.)

Lorsqu’un vendeur demande l’exécution en nature, il peut s’avérer plus difficile de faire valoir que les dommages-intérêts sont inadéquats, particulièrement si la contrepartie de la vente de l’entreprise est au comptant. On pourrait prétendre que les dommages-intérêts sont inadéquats pour un vendeur si (i) aucun autre acquéreur ne peut être facilement trouvé, et que (ii) le défaut de réaliser la transaction entraîne un préjudice irréparable pour l’entreprise vendue. Par exemple, une transaction avortée peut donner lieu à la perception que l’entreprise du vendeur est en difficulté, ce qui peut avoir des répercussions sur le maintien en poste de ses employés et la conservation de ses clients et de ses fournisseurs et, s’il s’agit d’une société ouverte, entraîner une pression à la baisse sur la valeur boursière de son action.

En outre, le vendeur devrait pouvoir se prévaloir de l’exécution en nature si l’autre partie peut s’en prévaloir (principe de réciprocité).

3 | Droit civil québécois

Principes généraux

Au Québec, l’exécution en nature n’est pas un recours discrétionnaire et la partie lésée est de prime abord censée y avoir droit (voir, par exemple, Varnet Software Corporation c. Marcam Corporation, 1994 CanLII 6096 (QCCA)).

Les principes généraux applicables aux recours présentés à l’article 1590 du Code civil du Québec (le « Code ») prévoient notamment que si une partie à une convention n’exécute pas son obligation, sans justification, l’autre partie peut, sans préjudice de son droit à obtenir des dommages-intérêts, choisir parmi certains recours, y compris l’exécution en nature.

L’article 1601 du Code contient le seul obstacle au droit d’une partie lésée d’obtenir l’exécution en nature, ce droit se limitant aux « cas qui le permettent ». Cette notion est interprétée par les tribunaux québécois ainsi que par la doctrine comme signifiant que l’exécution en nature n’est pas disponible lorsque l’exécution de l’obligation, selon le cas : (i) nécessite des services personnels de l’autre partie, bien que l’interdiction ne s’applique généralement pas lorsque l’autre partie est une société par actions; (ii) est devenue impossible; (iii) entrerait en conflit avec les droits d’un tiers; ou (iv) serait difficile à superviser (voir Gennium Pharmaceutical Products Inc. c. Genpharm Inc., 2008 QCCS 2292 (CanLII) et Charron c. Groupe santé Roy, 2002 CanLII 33119 (QCCS)).

Application des règles de droit civil québécois aux fusions et acquisitions

Il existe peu de décisions où des tribunaux québécois se sont penchés sur l’exécution en nature dans le cadre des fusions et acquisitions.

Les décisions rendues portent sur des transactions de tailles relativement modestes et peu complexes visant des sociétés fermées, transactions dans le cadre desquelles l’une des parties faisait valoir que, malgré l’omission de signer une convention d’achat et de vente, il existait une convention liant les parties et que l’exécution en nature devait être accordée. Dans la plupart de ces affaires, l’acquéreur a demandé au tribunal la passation de titre, qui est une forme d’exécution en nature habituellement utilisée dans des transactions immobilières et qui est prévue pour des opérations de vente aux termes de l’article 1712 du Code. (Voir, par exemple, l’affaire 9153-1335 Québec Inc. c. Jems Investments (Québec) Inc., 2011 QCCS 6079 (CanLII), qui portait sur l’acquisition des actions d’une société du domaine de la restauration. Le prix d’achat était inférieur à 3 000 000 $ et devait être versé au comptant. Les discussions portant sur la demande d’exécution en nature par passation de titre étaient théoriques, le tribunal n’ayant pas jugé que les parties avaient conclu une convention. Voir aussi la décision Kyriacou c. London, 2011 QCCS 186 (CanLII), confirmée par London c. Kyriacou, 2013 QCCA 37 (CanLII). Il s’agissait d’acquérir les actions de deux sociétés, dont l’une exerçait des activités dans le domaine des services de garde et dont l’autre était propriétaire de l’immeuble dans lequel les services de garde étaient offerts. Le prix d’achat était inférieur à 1 000 000 $. Le recours en passation de titre a été accordé.)

En droit civil, si un vendeur vend le bien visé par une convention d’achat et de vente à un tiers, l’acquéreur ne peut demander l’exécution en nature, même si le tiers a agi de mauvaise foi. Dans ces cas, l’acquéreur lésé ne peut que demander des dommages-intérêts (voir l’article 1397 du Code). En common law, l’exécution en nature ne sera pas refusée uniquement parce que les actions ou les actifs ont été vendus à un tiers. Si ce tiers avait été préalablement avisé de l’existence d’une convention entre un vendeur et un acquéreur lésé, l’exécution en nature pourrait être obtenue par l’acquéreur lésé. (Voir I.M.P. Group Limited c. Dobbin, 2008 CanLII 46328 (ONSC) et Barrick Gold Corporation c. Goldcorp. Inc., 2011 ONSC 3725 (CanLII).)

Considérations pratiques

Il faut tenir compte de certaines considérations pratiques pour établir si l’exécution en nature est la mesure souhaitée :

  • Délai nécessaire à l’obtention d’un jugement : Qu’il s’agisse d’un tribunal de common law ou de droit civil du Canada, il peut s’écouler près de deux ans avant qu’un jugement final ne soit rendu sur le fond quant à l’exécution en nature. Même si le dossier fait l’objet d’une procédure accélérée, le délai d’attente d’un jugement peut rendre la mesure inutile.
  • Situation financière de l’acquéreur ou du vendeur : Dans l’attente d’un jugement sur l’exécution en nature, l’acquéreur peut perdre son financement, ce qui peut signifier que même si l’exécution en nature est accordée, elle pourrait être difficile à accomplir. Un vendeur qui éprouve des difficultés financières pourrait ne pas avoir la capacité financière d’attendre le jugement.
  • Risque lié aux activités : L’acquéreur qui tente d’obtenir l’exécution en nature s’en remettra au vendeur quant à l’exercice des activités pendant le délai d’attente et assumera le risque que l’entreprise ne soit pas dans l’état dans lequel l’acquéreur s’attend à la trouver au moment où le jugement sera prononcé. L’acquéreur peut demander une injonction pour faire respecter les engagements de la convention d’achat relativement à la période intérimaire (s’il en est), mais leur exécution serait difficile à superviser, et le tribunal pourrait refuser de prononcer une injonction pour ces motifs. (Au Québec, l’acquéreur devrait également obtenir une injonction provisoire pour interrompre la vente d’actions ou d’actifs à un tiers pour les motifs susmentionnés.)

Clauses sur les recours et la résiliation

Lorsque les parties à une convention d’achat procèdent à l’étude des recours pertinents en cas d’absence de clôture de la transaction, elles peuvent tenter d’éliminer le risque de recours non souhaités en précisant expressément les recours disponibles dans la convention d’achat et de vente. Les dispositions sur la résiliation doivent également être étudiées attentivement pour s’assurer qu’elles correspondent aux recours souhaités prévus.

L’exécution en nature est le recours privilégié

En common law canadienne et en droit civil québécois, une partie ne peut forcer l’exécution d’une convention dûment résiliée. Par conséquent, lorsque les parties veulent conserver la possibilité d’obtenir l’exécution en nature, elles doivent s’assurer que les dispositions de résiliation de la convention d’achat et de vente ne permettent pas à la partie en défaut de résilier la convention ni n’autorisent la résiliation automatique.

Lorsque la convention est régie par les lois d’une province canadienne de common law, les parties peuvent envisager d’inclure une clause prévoyant qu’elles conviennent que les dommages-intérêts seraient une compensation inadéquate en cas de violation de la convention et que, par conséquent, une partie peut tenter de faire exécuter la convention par voie d’injonction ou d’exécution en nature. Bien qu’un droit contractuel à l’exécution en nature puisse ne pas être exécutoire ni empêcher un tribunal de refuser l’exécution en nature, il peut malgré tout avoir une influence sur la décision du tribunal d’accorder l’exécution en nature et même être considéré comme un facteur important. (Voir Height of Excellence Financial Planning Group Inc. c. Bergen, 1999 SKQB 142 (CanLII). Voir également Robert J. Sharpe, Injunctions and Specific Performance, feuilles mobiles (consultées le 1er avril 2013), (Aurora, Ont. : Canada Law Book, novembre 2012).)

Contrairement aux provinces canadiennes de common law, puisqu’une partie a droit à l’exécution en nature en vertu du Code, lorsque la convention est régie par les lois du Québec et que les parties souhaitent avoir droit à l’exécution en nature, il n’est pas nécessaire d’inclure une clause de droit contractuel précise à ce sujet.

Le recours en dommages-intérêts est privilégié

Lorsque les parties décident que le recours en dommages-intérêts est à privilégier et que l’exécution en nature devrait être exclue, elles devraient passer en revue les dispositions de résiliation pour s’assurer que, si la partie qui n’est pas en défaut résilie la convention, elle conserve le droit de demander des dommages-intérêts.

Lorsque la convention est régie par les lois d’une province canadienne de common law, les parties peuvent envisager d’inclure une clause prévoyant qu’elles conviennent que les dommages-intérêts sont une compensation adéquate en cas de violation de la convention et que, par conséquent, une partie ne peut pas tenter de faire exécuter la convention par voie d’injonction ou d’exécution en nature. Bien que l’interdiction contractuelle de l’exécution en nature puisse être exécutoire, le tribunal peut, dans certains cas, choisir d’accorder l’exécution en nature si une partie la demande, malgré l’interdiction. (Voir, par exemple, la décision Romfo c. 1216393 Ontario Inc., 2007 BCSC 1375 (CanLII) et Le Soleil Hospitality Inc. et al. c. Louie et al., 2007 BCSC 595 (CanLII) confirmée par Le Soleil Hospitality Inc. c. Louie, 2008 BCCA 206 (CanLII).) Si la convention est régie par les lois du Québec et que les parties souhaitent exclure l’exécution en nature, puisqu’une partie y a droit, les parties devraient envisager d’inclure une clause claire et expresse excluant le droit de la demander. Une telle clause devrait être exécutoire puisque l’article 1590 du Code ne semble pas être d’ordre public.

4 | Conclusion

Voici quelques conclusions pouvant être tirées de ce qui précède :

  • ceci dit, les tribunaux de common law et les tribunaux civils prendront en compte des motifs analogues pour déterminer la pertinence de l’exécution en nature et, dans le cadre d’une transaction de fusion et d’acquisition complexe, le tribunal compétent pourrait hésiter à l’accorder;
  • une fois le choix de recours fait, des clauses de résiliation et des clauses de recours bien rédigées dans la convention d’achat peuvent atténuer le risque qu’un recours non souhaité soit imposé par le régime juridique canadien choisi;
  • Once the choice of remedy is made, properly drafted termination and remedy clauses in the purchase agreement may lessen the risk of an undesirable remedy that can be imposed by the chosen Canadian legal regime; and
  • les considérations pratiques découlant du délai nécessaire à l’obtention de l’exécution en nature peuvent rendre la disponibilité de ce recours théorique. Toutefois, la disponibilité du recours peut être un outil de négociation utile pour conclure un règlement rapide.

Remerciements particuliers à Stephen Hamilton, Doug Harrison et Sophie Lamonde, pour leur collaboration.

MISE EN GARDE : Cette publication a pour but de donner des renseignements généraux sur des questions et des nouveautés d’ordre juridique à la date indiquée. Les renseignements en cause ne sont pas des avis juridiques et ne doivent pas être traités ni invoqués comme tels. Veuillez lire notre mise en garde dans son intégralité au www.stikeman.com/avis-juridique.

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