Feu vert au recours collectif des actionnaires d'IMAX. Critères d'autorisation et de certification assez faibles

5 avril 2010

ONTARIO

Silver v. IMAX Corporation, [2009] O.J. Nos 5573 et 5585

Cour supérieure de justice de l’Ontario | Juge van Rensburg | Le 14 décembre 2009

Contexte

Les recours collectifs d’actionnaires sont une nouveauté au Canada. Comme c’est un type d’action qui relève des lois provinciales, et non fédérales, il a fallu attendre l’adoption de lois modernes sur les recours collectifs (ce qui s’est fait dans les années 90 dans la plupart des provinces) pour les rendre possibles. Mais il demeurait quand même difficile de lancer un recours collectif concernant des opérations sur le « marché secondaire ». Cette situation a changé le 31 décembre 2005, avec l’adoption des dispositions élargies visant la responsabilité civile quant aux obligations d’information sur le marché secondaire, énoncées à la partie XXIII.1 de la Loi sur les valeurs mobilières de l’Ontario (la « LVMO »), dispositions qui ont été reprises par presque toutes les autres autorités législatives du Canada. Quoi qu’il en soit, contrairement à la vaste jurisprudence américaine dans ce domaine, les recours collectifs d’actionnaires au Canada en sont encore à leurs premiers balbutiements.

Les points en litige

Deux décisions rendues en décembre 2009 dans un recours collectif visant IMAX Corp. (société technologique de divertissement inscrite à la TSX et au NASDAQ) traitent de questions de procédure importantes entourant la responsabilité civile quant aux obligations d’information sur le marché secondaire prévue par la partie XXIII.1 et les dispositions comparables des autres lois provinciales. IMAX a été poursuivie par des actionnaires en raison de la chute de la valeur de ses actions imputable, selon les demandeurs, à la présentation inexacte des faits dans le formulaire 10-K d’IMAX, dans son rapport annuel de 2005 et dans des communiqués de presse diffusés au début de 2006. Les demandeurs avaient d’abord deux obstacles préliminaires à franchir : la poursuite en responsabilité civile en vertu de la partie XXIII.1 de LVMO doit être autorisée par le tribunal et le recours collectif doit être certifié conformément à la Loi de 1992 sur les Recours collectifs de l’Ontario. Ce sont ces deux questions préjudicielles que la juge Katherine van Rensburg de la Cour supérieure de justice de l’Ontario a tranché.

La juge van Rensburg a accordé la certification et a donné l’autorisation de poursuivre. Elle a interprété les critères applicables, c’est-à-dire l’obligation de diligence, la foi accordée aux faits, la bonne foi et la possibilité raisonnable de succès, d’une façon qui sera généralement bien reçue par les actionnaires. Ces décisions sont importantes, notamment parce que, à moins d’être infirmées en appel, elles semblent indiquer une évolution du contentieux entre les entreprises et les actionnaires du Canada dans la direction du modèle américain, qui a toujours été plus litigieux. Les multinationales établies aux États-Unis et ailleurs doivent noter qu’elles pourraient faire l’objet de recours collectifs par des actionnaires au Canada même si elles ne sont pas cotées en bourse au Canada.

La certification

Même si la poursuite en common law et la poursuite en responsabilité civile quant aux opérations sur le marché secondaire doivent toutes deux être certifiées pour devenir un recours collectif, les défenderesses ont choisi de s’opposer exclusivement à la réclamation présentée en vertu de la partie XXIII.1 de la demande d’autorisation simultanée, convenant d’accepter la certification si l’autorisation de poursuivre était donnée. Par conséquent, la demande de certification a principalement porté sur le volet common law de la réclamation, qui touchait surtout la présentation inexacte des faits. La principale question consistait à décider si le droit d’action avait été convenablement établi selon le critère de common law, à savoir qu’il devait exister un devoir de diligence (en raison d’un « lien spécial »), et s’il était raisonnable que le demandeur se fie aux faits inexacts. Les demandeurs ont plaidé : (i) qu’IMAX et les autres défendeurs avaient une obligation de diligence envers les investisseurs quand ils publiaient des documents d’information; (ii) que selon le principe de l’« efficience du marché », on pouvait conclure qu’en achetant ou en acquérant des titres d’IMAX, les demandeurs s’étaient fiés aux faits présentés de façon inexacte.

Obligation de diligence

La juge van Rensburg a statué qu’une obligation de diligence pouvait exister dans les circonstances, puisque les documents contenant les faits inexacts s’adressaient à tous les membres du public, y compris les demandeurs et les membres proposés du groupe. IMAX a publié les documents dans le but d’informer les actionnaires existants et d’en attirer de nouveaux. Il est important de noter que la juge van Rensburg a rejeté l’argument suivant lequel il fallait limiter ou restreindre l’obligation de diligence pour des raisons d’intérêt public ou à cause du risque de responsabilité indéterminée.

Foi accordée aux faits

Les défenderesses soutenaient qu’il ne suffit pas aux demandeurs de déclarer qu’ils ont acheté ou acquis des titres IMAX pour établir qu’ils ont accordé foi aux faits inexacts. Ils auraient dû alléguer que chaque membre du groupe proposé s’était fié aux faits inexacts pour prendre sa décision d’investissement. Les défenderesses ont plaidé que la théorie de l’« efficience du marché » proposée par les demandeurs était identique à la théorie américaine de la « fraude du marché » (fraud on the market), qui n’est pas reconnue au Canada.

La juge van Rensburg a reconnu que le principe de l’« efficience du marché » n’avait jamais été plaidé devant les tribunaux. Mais elle a statué qu’un droit d’action était possible en l’espèce, fondé sur la prétention des demandeurs que le principe de l’« efficience du marché » établissait qu’ils avaient prêté foi aux faits inexacts.  Autrement dit, plutôt que d’alléguer que chaque membre du groupe s’était fié aux faits inexacts, on pourrait penser qu’il suffit aux demandeurs d’alléguer que le marché des actions d’IMAX est efficient (c’est-à-dire que le cours des actions tient compte de tous les renseignements publics) et qu’ils s’étaient par conséquent fiés aux faits inexacts puisqu’ils avaient acquis leurs actions pendant la période où les faits étaient présentés publiquement de façon inexacte, sans avoir été corrigés. Ce faisant, la juge van Rensburg semble avoir accepté l’application du principe de l’« efficience du marché » en Ontario, du moins à l’étape de la procédure écrite ou de la certification. (Le lien exact entre le principe de l’« efficience du marché » et la théorie américaine de la fraude du marché pourra être précisé en appel.)

Taille du groupe

En certifiant un groupe composé de toutes les personnes qui ont acquis des titres d’IMAX au cours de la période proposée et qui détenaient ces actions à la clôture des marchés le 9 août 2006, soit lorsque IMAX a publié son communiqué annonçant l’enquête de la SEC, la juge van Rensburg a statué que l’ouverture d’un recours semblable aux États-Unis (même s’il n’est pas certifié) n’avait aucune incidence sur le recours en Ontario. Elle a ajouté qu’il était prématuré de se préoccuper d’un éventuel conflit de lois, tant que ne serait pas déposée une défense invoquant le recours à une loi étrangère.

Autorisation

La deuxième décision rendue simultanément par la juge van Rensburg portait sur l’opportunité d’autoriser les demandeurs à intenter une action pour présentation inexacte des faits en vertu des dispositions visant la responsabilité sur le marché secondaire de la partie XXIII.1 de la LVMO. L’article 138.8 de la LVMO dispose que le tribunal peut autoriser un demandeur à poursuivre s’il est convaincu que l’action est intentée de bonne foi et qu’il est raisonnablement possible qu’elle se règle au procès en faveur du demandeur. Comme il s’agissait de la première cause où ces critères étaient étudiés, la décision de la juge van Rensburg a pour effet d’en préciser l’application, première étape importante compte tenu de la forte probabilité d’un appel et des précisions subséquentes qui seront apportées lors de litiges futurs.

Bonne foi

Les défenderesses ont prétendu qu’il incombait aux demandeurs de prouver leur bonne foi, ce qui les obligeait à établir (i) qu’ils avaient intenté l’action à l’avantage de la société et non des demandeurs; (ii) qu’ils étaient raisonnablement fondés à croire au bien-fondé de leur action. La juge van Rensburg a rejeté cette prétention pour plutôt conclure qu’il suffit aux demandeurs d’établir qu’ils ont intenté l’action en croyant honnêtement avoir une cause valable et pour des motifs conformes au droit d’action conféré par la loi, et non pour des motifs qui ne leur appartiennent pas directement.

La juge van Rensburg a conclu que les demandeurs ont intenté l’action afin de permettre à des actionnaires d’obtenir des dommages-intérêts et afin de tenir les défendeurs responsables de la présentation inexacte des faits commise par la société (et dissuader par le fait même la répétition d’agissements semblables), ce qui, selon elle, est conforme à l’intention de la partie XXIII.1. Cela suffit à établir la bonne foi.

Possibilité raisonnable de succès

Quant à la possibilité raisonnable de succès, toutes les parties reconnaissaient la nécessité d’un examen préliminaire du bien-fondé de l’action. Évidemment elles ne s’entendaient pas sur la sévérité du critère applicable. Les demandeurs prétendaient qu’il suffit de démontrer l’existence d’éléments de preuve capables d’amener le tribunal à conclure que des faits ont été présentés de façon inexacte, alors que les défenderesses prétendaient que, comme l’objectif de cette exigence est d’éliminer les poursuites sans fondement ou abusives, le critère doit être rigoureux et les demandeurs devraient notamment prouver qu’ils sont en mesure de renverser les moyens de défense invoqués par les défenderesses et prévus par la loi, soit l’« enquête suffisante » et la foi accordée à l’autorité d’un expert.

La juge van Rensburg a indiqué que les demandeurs doivent présenter une preuve tant de la présentation inexacte de faits que de la conduite des dirigeants ou administrateurs d’IMAX à cet égard. Selon elle, il existe une possibilité « raisonnable » de succès lorsque cette possibilité n’est pas totalement inexistante. L’autorisation est requise uniquement pour empêcher les abus de procédure et les actions purement spéculatives. La juge van Rensburg a conclu que les demandeurs avaient satisfait à ce critère peu exigeant, sauf en ce qui a trait à deux défendeurs qui étaient deux administrateurs externes d’IMAX. Même si des défenses prévues par la loi étaient à considérer, la juge van Rensburg a statué qu’elles n’interviendraient dans une demande d’autorisation que si elles empêchaient toute possibilité raisonnable de succès du demandeur au procès. En l’espèce, aucune des défenses invoquées par les défendeurs en vertu de la partie XXIII.1, soit la défense basée sur la diligence raisonnable et celle basée sur la foi accordée à l’autorité d’un expert, n’était suffisante.

Appel

Comme les décisions de la juge van Rensburg ont été portées en appel, on peut s’attendre à d’autres commentaires judiciaires à ce sujet.

MISE EN GARDE : Cette publication a pour but de donner des renseignements généraux sur des questions et des nouveautés d’ordre juridique à la date indiquée. Les renseignements en cause ne sont pas des avis juridiques et ne doivent pas être traités ni invoqués comme tels. Veuillez lire notre mise en garde dans son intégralité au www.stikeman.com/avis-juridique.

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