Jurisprudence récente : AiT Advanced Information Technologies Corp. et United Rentals, Inc. v. RAM Holdings, Inc.

12 février 2008
AiT Advanced Information Technologies Corp. et United Rentals, Inc. v. RAM Holdings, Inc.

Les commissaires de la CVMO statuent que, à moins de l'engagement réel des parties et de la réussite probable de l'opération, les pourparlers de fusion ne constituent pas un changement important à déclarer.

Rejet de la position du personnel de la CVMO soutenant que le conseil d'AiT aurait dû divulguer plus tôt l'intérêt porté à la société par 3M.

Objet : AiT Advanced Information Technologies Corp.

Commission des valeurs mobilières de l'Ontario
14 janvier 2008 . non publiée
W.S. Wigle c.r. (président), H.P. Hands, C.S. Perry

Dans sa décision attendue depuis longtemps dans l'affaire AiT, la Commission des valeurs mobilières de l'Ontario (CVMO) soutient que l'obligation de divulguer une fusion éventuelle comme un « changement important » aux termes de l'article 75 de la Loi sur les valeurs mobilières (Ontario) ne s'applique aux fusions et aux acquisitions proposées qu'à partir du moment où le conseil estime que les parties s'« engagent » à réaliser l'opération et que sa réussite est probable.

Cette décision est susceptible de soulager la plupart des sociétés, ainsi que leurs administrateurs et conseillers juridiques, puisqu'elle vient corroborer l'approche rationnelle actuellement utilisée pour déclarer les changements importants. Les enquêteurs de la CVMO, qui sont à l'origine de la poursuite contre AiT, prétendaient que l'opération aurait dû être divulguée beaucoup plus tôt; cette possibilité a causé l'émoi dans le monde des affaires et la collectivité juridique.

Il est important de noter qu'on reconnaît dans la décision que la nature de l'acquéreur peut avoir une incidence sur le moment prévu où le conseil d'administration de la cible doit faire la déclaration. Par exemple, lorsque l'acquéreur est une grande société, les exigences rigoureuses qu'il doit respecter sur le plan du contrôle préalable et les multiples obstacles internes qu'il peut devoir franchir avant de pouvoir donner son accord final sur une opération pourraient faire en sorte que la probabilité de réussite de cette opération ne se révèle qu'à un stade très avancé du processus de négociation. Dans l'affaire qui nous intéresse, vu la taille et les procédures d'examen interne de l'acheteur (et d'autres facteurs indiquant la nature conditionnelle de l'opération), les commissaires de la CVMO ont établi qu'il n'était pas nécessaire que le changement important soit déclaré avant la signature de la documentation finale.

Faits saillants de la décision

Le personnel de la CVMO a indiqué que la définition législative de « changement important » comprend, à l'égard d'un émetteur, la « décision d'effectuer » un « changement dans ses activités commerciales, son exploitation ou son capital ». Le personnel a ainsi conclu que l'obligation de déclarer un changement important ne dépend pas de la survenance réelle du changement. Une fois ce raisonnement bien accepté, le problème  (comme on pouvait s'y attendre) était maintenant d'établir quel type de décision  d'un conseil constituait une « décision d'effectuer » un tel changement.

Le personnel de la CVMO a prétendu qu'AiT, société de technologie inscrite à la cote de la TSX, était tenue de divulguer l'acquisition éventuelle par 3M Co., société du Minnesota, dès l'approbation par le conseil (par voie de résolution) de l'amorce de négociations sur l'offre de 3M pour 2,88 $ par action. Au lendemain de l'approbation, obtenue le 25 avril 2002, une lettre d'intention au caractère expressément contraignant a suivi. Cette lettre comprenait une clause de non-sollicitation, le droit de répondre aux offres supérieures non sollicitées et une clause prévoyant que toute entente était assujettie à un contrôle préalable favorable devant être réalisé au cours des trois semaines suivant l'entente.

Les commissaires de la CVMO qui ont entendu l'affaire ont rejeté l'argument du personnel soutenant que la résolution du conseil, datée du 25 avril, ou la lettre d'intention constituait une « décision d'effectuer » le changement qui entraînait l'obligation de déclarer le changement important. Les commissaires ont cité le principe applicable suivant :

    Les obligations de divulgation d'un émetteur ne s'appliquent pas au moment où une opération éventuelle est cernée et ensuite examinée avec le conseil, mais plutôt lorsque le conseil décide d'effectuer l'opération éventuelle en se fondant sur son interprétation de ce qu'il croit être un engagement suffisant de la part des parties de mener à bien l'opération et la probabilité de réussite de celle ci.

Même si le procès-verbal de la réunion du 25 avril décrivait l'opération comme s'il s'agissait d'une affaire conclue, les commissaires de la CVMO ont précisé que le procès-verbal avait été rédigé plusieurs mois après la conclusion de l'opération et ainsi n'ont pas tenu compte de son caractère en apparence définitif. Même si AiT l'a échappé belle sur ce point, cet événement rappelle l'importance de tenir des procès-verbaux rigoureux et suffisamment détaillés qui documentent les doutes qui pourraient être exprimés sur la viabilité d'opérations faisant l'objet de négociations. Il est également conseillé d'éviter toute résolution formelle à un stade précoce, au titre de pratique exemplaire.

Les commissaires de la CVMO se sont fondés sur la preuve apportée par des membres du conseil pour conclure qu'en date du 25 avril, le conseil ne considérait pas l'opération comme très probable. Ils ont également établi que la lettre d'intention du 26 avril reflétait cette incertitude. Bien qu'une lettre d'intention puisse entraîner des obligations de divulgation, ces obligations ne s'appliquent que si les modalités de la lettre sont suffisamment fermes et que l'opération est suffisamment engagée. Dans ce cas-ci, aucune de ces conditions n'était respectée : la lettre d'intention était non contraignante; le contrôle préalable n'avait pas été réalisé; la prix de 2,88 $ était assujetti à une renégociation à la baisse; les éléments clés de l'opération (p. ex. les frais de rupture et les conventions de soutien) n'avaient pas encore été négociés.

Indépendamment de la lettre d'intention, un changement important aurait pu tout de même se produire à mesure que les négociations avançaient et que l'opération prenait forme. Toutefois, les commissaires ont constaté qu'AiT était clairement déterminée à réaliser l'opération au cours des semaines qui ont suivi le 26 avril, mais que 3M ne l'était pas. Ils ont notamment cités l'engagement de 3M à l'égard de son processus complexe d'approbations « Six Sigma » et le fait que la personne-ressource chez 3M à la tête de l'opération était un cadre intermédiaire. Les commissaires ont fait le commentaire suivant :

    Avec une organisation de la taille et de la complexité de 3M, il est important de distinguer, d'une part, l'enthousiasme de l'équipe relativement à la conclusion d'une opération qui devait augmenter la taille de son unité d'exploitation ainsi que sa contribution au succès de 3M et, d'autre part, les approbations de toutes les unités de l'entreprise qui devaient avoir été obtenues avant que 3M ne puisse s'engager à procéder à l'acquisition des actions d'AiT.

Même l'approbation du conseil de 3M, obtenue le 14 mai, était conditionnelle à ce que le chef de la direction approuve le rapport de contrôle préalable et le plan d'intégration, essentiels au processus de 3M. Cette dernière approbation n'a été obtenue que le 21 mai.

Les commissaires n'ont pas accepté la position du personnel affirmant que ces incertitudes étaient contrebalancées par le fait que certains membres seniors de 3M suivaient les négociations, que l'acquisition proposée cadrait avec la stratégie d'entreprise de la société, que la lettre d'intention avait été signée par un premier vice-président de 3M qui relevait directement du chef de la direction, que la valeur de l'opération ne dépassait que légèrement le niveau au-dessous duquel l'approbation du conseil de 3M n'était pas nécessaire ou que 3M semblait agir de bonne foi. L'un des aspects importants à retenir de cette décision est que le conseil d'une société cible de petite taille peut souvent se permettre de douter de l'« engagement » d'un acquéreur de taille supérieure et très bureaucratique jusqu'à ce que les derniers obstacles internes de l'acquéreur aient été franchis.

Les commissaires ont mentionné au passage qu'une lettre d'intention pourrait constituer un changement important lorsqu'un acquéreur est « plus petit [et] à tendance bureaucratique » ou lorsque les négociations sont dirigées par le chef de la direction. Toutefois, dans le cas présent, la réussite de l'opération n'était pas suffisamment assurée pour qu'elle fasse l'objet d'une déclaration de changement important avant la date où la convention de fusion a été approuvée par le chef de la direction de 3M et signée par les parties.

Par conséquent, les commissaires de la CVMO ont établi que la société n'avait pas enfreint l'article 75 de la Loi sur les valeurs mobilières et que le conseiller externe de la société, qui était également un administrateur et, à ce titre, avait supposément consenti à l'omission présumée de divulguer le changement, n'était pas fautif.

La leçon qui doit être tirée de cette affaire est que l'approche rationnelle prévaut, même s'il est important de noter que la norme appliquée par les commissaires de la CVMO était fondée sur les faits particuliers de l'espèce. Compte tenu de ce qui précède, il est essentiel pour les conseils d'administration d'examiner très attentivement les obligations de divulgation possibles à chaque étape du processus d'examen d'une opération proposée et de s'assurer que les raisons les amenant à conclure que l'opération n'a pas encore atteint le seuil de l'« engagement » et de la « réussite très probable » sont bonnes et clairement consignées.

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Un tribunal du Delaware applique la règle du « négociateur franc » à des négociations au cours desquelles une partie informe l'autre de son interprétation d'une clause de fusion ambiguë sans que cette dernière la contredise

On ne peut imposer l'exécution pure et simple d'une opération de fusion à une société de souscription privée si, au cours des négociations, cette dernière a déclaré à répétition comprendre que sa responsabilité éventuelle se limitait au paiement d'une indemnité de rupture des négociations, sans que l'avocat de la société cible la contredise.

United Rentals, Inc. v. RAM Holdings, Inc.

Court of Chancery (Delaware)
21 décembre 2007 . Action civile No. 3360-CC
Juge Chandler

Dans cette décision du Delaware, le juge a rejeté la demande d'exécution pure et simple d'une convention de fusion du 22 juillet 2007 (la « convention ») entre RAM Holdings, Inc. et RAM Acquisition Corp. et United Rentals, Inc. (URI), principale société mondiale de location d'équipement. Les deux entités « RAM » - entités d'acquisition de la société de souscription privée Cerberus Capital Management, L.P. - avaient convenu d'acquérir toutes les actions ordinaires de URI en contrepartie d'environ 7 milliards de dollars, soit 34,50 $ l'action. Le tribunal devait décider si elles pouvaient se retirer de l'opération en payant l'indemnité de rupture des négociations (100 millions de dollars) ou si elles devaient exécuter la convention.

En rejetant la demande d'exécution pure et simple d'URI, le juge Chandler a énoncé certains grands principes d'interprétation des contrats qui ont des répercussions directes sur la conduite des avocats qui négocient des ententes commerciales. Essentiellement, le juge Chandler a déclaré que si une partie à un contrat en cours de négociation donne explicitement son interprétation de certaines imprécisions ou ambiguïtés au contrat, l'autre partie ne peut pas se taire pour ensuite invoquer l'ambiguïté lorsque la première partie, en se fondant sur cette interprétation du contrat, tente d'exercer ses droits. Le conseiller juridique doit être attentif à l'interprétation des dispositions de l'opération par l'autre partie et manifester clairement son désaccord, s'il y a lieu.

Les clauses en litige

Le litige portait sur la primauté de la disposition qui limitait la responsabilité sur la disposition relative à l'exécution pure et simple, dans les circonstances. La clause 9.10 conférait à URI le droit à l'exécution pure et simple « si une disposition » de la convention « n'est pas exécutée conformément à ses conditions précises ou fait l'objet d'une autre inexécution ». Au cours de l'échange des projets entre les avocats, le conseiller juridique de RAM a ajouté la réserve suivante à la fin de la clause :

    Les dispositions de la présente clause 9.10 sont assujetties à tous égards à la clause 8.2(e), qui régit les droits et obligations des parties (et de [Cerberus Partners], des parties liées à la société mère et de [URI]) dans les circonstances qui y sont prévues.

Même si URI a supprimé la phrase dès la séance de rédaction suivante, l'avocat de RAM l'a réinsérée. La clause 8.2(e), à laquelle le droit à l'exécution pure et simple a été assujetti par la clause 9.10, constituait une limite de responsabilité et énonçait que l'indemnité de rupture des négociations représentait « la réparation exclusive, y compris au titre de dommages-intérêts punitifs » des pertes subies par suite d'une résiliation conformément aux dispositions de résiliation de la convention. La suite de la clause 8.2(e) se lisait ainsi :

    Que la présente convention ait été ou non résiliée aux termes des dispositions des présentes, [RAM Holdings], [RAM Acquisition], [Cerberus Partners] ou les parties liées à la société mère n'engagent en aucun cas leur responsabilité, individuellement ou collectivement, pour un montant supérieur aux frais de résiliation de la société mère à l'égard des pertes ou des dommages relatifs à la présente convention ou aux opérations prévues par celles-ci ou en découlant, y compris un non-respect par [RAM Holdings] ou [RAM Acquisition] des déclarations, garanties et engagements que contient la présente convention, et la Société ne doit en aucun cas demander de réparation en equity ou le paiement de dommages-intérêts en sus de ce montant, par [RAM Holdings], [RAM Acquisition], [Cerberus Partners] ou une partie liée à la société mère ou leurs représentants respectifs.

Les phases de négociation des parties

Les deux dispositions reproduites ci-dessus ont été insérées par les avocats de Cerberus/RAM à une phase tardive des négociations dans le contexte de discussions laborieuses au sujet de la lettre d'engagement par laquelle Cerberus aurait garanti (si URI l'avait convaincue) les obligations des coquilles vides RAM. La difficulté portait sur l'inclusion ou non, dans cette garantie, d'un droit à l'exécution pure et simple qui aurait permis à URI, à titre de tiers bénéficiaire, d'exiger que Cerberus oblige les sources de financement à financer l'acquisition. Le conseiller juridique de Cerberus a exprimé clairement ne pas vouloir s'engager au-delà de l'indemnisation de rupture des négociations, mais URI a été inébranlable. Le conseiller juridique de Cerberus/RAM a ajouté les réserves reproduites ci-dessus, ainsi qu'un paragraphe, dans la lettre d'engagement énonçant qu'il n'y aurait pas de tiers bénéficiaires.

Il y a eu, ensuite, un appel conférence au cours duquel, selon les notes prises par le conseiller juridique de Cerberus/RAM, l'avocat d'URI aurait accepté que l'indemnité de rupture des négociations constitue la réparation « exclusive » d'URI si Cerberus/RAM omettait de clore l'opération. URI a mentionné être d'accord en général avec le « libellé » du projet, après quoi plusieurs autres réunions ont suivi pour régler quelques détails, entre autres le montant de l'indemnité de rupture des négociations, que URI voulait « effrayant » et « douloureux » pour Cerberus/RAM.

Il est à noter que, dans la version suivante, l'avocat d'URI a supprimé la mention de « réparation en equity » de la clause 8.2(e), puis a accepté de la réinsérer après que Cerberus/RAM ait répété que l'indemnité de rupture des négociations constituait la réparation exclusive pour URI.

La dénonciation de la convention

Le 14 novembre 2007, RAM a informé URI de son souhait de renégocier l'opération. Elle a offert subsidiairement de verser l'indemnité de rupture des négociations. URI a répondu par une poursuite pour exécution pure et simple. Le litige portait sur l'accès à cette réparation.

La décision

Le tribunal a tout d'abord étudié la question en décembre, dans le cadre d'une requête pour jugement sommaire présentée par URI. Dans son rejet de la requête, le juge Chandler a jugé que les prétentions des deux parties étaient trop « serrées » pour lui permettre d'accorder l'exécution pure et simple en l'absence de procès. Fait impressionnant, le juge a réussi à instruire le procès en quelques jours et a rendu son jugement le 21 décembre 2007.

Dans la première partie de sa décision, le juge a élaboré sur l'expression « trop serrées ». En gros, il voulait dire que les deux interprétations de la convention étaient plausibles. Il a d'abord étudié la version d'URI. Celle-ci a indiqué que l'exécution pure et simple avait été mentionnée expressément comme réparation dans le contrat et soutenu que les principes d'interprétation exigeaient que le tribunal « harmonise » la clause 9.10 et la limite de responsabilité de la clause 8.2(e) plutôt que de permettre que la limite rende inutile ou inopérante la clause d'exécution pure et simple. Au soutien de ses prétentions, elle a présenté deux points reliés, soit que (i) le contrat prévoyait expressément que la « résiliation », définie comme excluant l'inexécution, entraînait la « réparation exclusive » et que (ii) une analyse minutieuse révélait que la mention de « réparation en equity » de la clause 8.2(e) désignait uniquement les réparations en equity comportant une indemnisation pécuniaire, et non une réparation comme l'exécution pure et simple.

Bien que cette interprétation ait été considérée raisonnable par le tribunal, celle de RAM l'était aussi. RAM avait souligné au magistrat du Delaware qu'une disposition contractuelle stipulée  « assujettie » à une autre disposition pouvait ainsi être annulée sans qu'il y ait contravention aux soi-disant principes d'« harmonisation ». Et qu'il n'était pas non plus nécessaire (selon l'avocats de RAM) de limiter la « réparation en equity » à la réparation pécuniaire - pour le faire, il eut fallu interpréter l'expression « en sus » de la clause 8.2(e) comme modifiant non seulement « dommages-intérêts pécuniaires » mais également les termes précédents « réparation en equity ».

L'intention commune et le « principe du négociateur franc »

Puisqu'aucune des interprétations n'était manifestement juste, le tribunal a dû étudier la preuve extrinsèque des dispositions qui, selon les parties, portaient sur l'exécution pure et simple. Malgré le différend fondamental sur l'interprétation, le tribunal a cherché une intention commune mais, on s'en doute, il n'a pas trouvé de « concordance des volontés ». Toutefois, le juge Chandler a voulu appliquer un test plus informel appelé le « principe du négociateur franc », selon lequel :

    (...) lorsque la preuve extrinsèque ne permet pas une compréhension générale et unique du sens d'un contrat, le tribunal peut tenir compte de la compréhension subjective de l'une des parties qui a manifesté objectivement celle-ci et que l'autre partie connaît ou devrait connaître.

Dans notre cas, le conseiller juridique de Cerberus/RAM avait déclaré clairement et à plusieurs reprises - tant pendant les négociation qu'au cours des nombreuses révisions des documents de l'opération - l'importance, pour son client, de limiter la responsabilité à l'indemnité de rupture des négociations et son avis que le libellé convenu avait cet effet. D'autre part, l'avocat d'URI avait « omis catégoriquement » d'exprimer sa position présentée par URI à l'audition. Par exemple, au cours des négociations, il avait qualifié de « changement de forme » la suppression (suivie d'une réinsertion) de la « réparation en equity » du projet de convention au lieu de dire qu'elle reflétait une différence d'interprétation entre les parties sur la question de l'exécution pure et simple. Il n'a pas non plus souligné, quand il a été mis au courant qu'un dirigeant de Cerberus considérait l'opération comment l'achat d'une option, que ce n'était pas ainsi qu'URI voyait la situation.

Par conséquent, le fait que Cerberus/RAM croyait subjectivement que le contrat excluait l'exécution pure et simple (et l'a indiqué), ajouté à l'omission de l'avocat d'URI de les contredire, signifiait que l'interprétation de Cerberus/RAM primait. Autrement dit, parce que l'interprétation par chacune des parties était plausible, on a donné raison à la partie qui avait communiqué sans équivoque son interprétation sans avoir été vigoureusement contredite par l'autre conseiller juridique.

Conclusion

On doit retenir de l'affaire United Rentals qu'il faut s'opposer clairement à l'interprétation de l'autre partie si elle diffère de la vôtre. Sinon, à moins que le point de vue de la partie adverse soit déraisonnable, il pourrait vous être imposé au détriment de votre client.

Dans les faits, toutefois, nous soupçonnons que cette façon d'interpréter une convention aura une incidence minime. Même si, dans ce cas précis, le tribunal a choisi de ne pas appliquer les principes d'interprétation habituels - le langage clair des conditions de la convention, le caractère judicieux sur le plan commercial ou une entente réelle (si elle est non écrite) entre les parties - la plupart des causes futures du même type sont susceptibles de pouvoir être jugées sur le fondement de l'un de ces principes véritables et éprouvés, sans utilisation de la règle du « négociateur franc ».

Il est possible que le sens véritable de la décision soit de démontrer la volonté apparente des tribunaux du Delaware de prendre des détours considérables - jusqu'à créer un nouveau principe d'interprétation contractuelle - pour éviter l'exécution pure et simple de conventions de fusion lorsque les parties ont négocié une indemnité de rupture des négociations. À une époque où plusieurs opérations sont en difficulté, le résultat pourrait être d'inciter les sociétés de souscription privée à se retirer des opérations qui ne leur conviennent plus.

 

MISE EN GARDE : Cette publication a pour but de donner des renseignements généraux sur des questions et des nouveautés d’ordre juridique à la date indiquée. Les renseignements en cause ne sont pas des avis juridiques et ne doivent pas être traités ni invoqués comme tels. Veuillez lire notre mise en garde dans son intégralité au www.stikeman.com/avis-juridique.

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