La Cour de chancellerie du Delaware précise les obligations des conseils d’administration et des conseillers financiers

26 juillet 2014

La décision rendue récemment par la Cour de chancellerie du Delaware dans l’affaire Rural Metro donne des indications importantes aux conseils d’administration et aux conseillers financiers en ce qui concerne la façon d’agir en cas de changement de contrôle. La décision souligne en particulier l’obligation des conseils de participer activement au processus de vente et d’être bien informés des conflits d’intérêts des acteurs clés. Quant aux conseillers financiers, Rural Metro enseigne qu’ils doivent déclarer exhaustivement leurs conflits d’intérêts puisqu’ils agissent comme filtre lorsqu’ils conseillent les conseils d’administration à l’occasion d’une vente.

Compte tenu des avis exprimés par les tribunaux canadiens et les autorités en valeurs mobilières canadiennes quant au rôle des conseils et des conseillers financiers, les enseignements qu’on peut tirer de la décision Rural Metro sont d’une grande pertinence pour le Canada.

Contexte

En décembre 2010, Rural/Metro Corporation (Rural) envisageait d’acheter American Medical Response (AMR), filiale d’Emergency Medical Services Corporation (EMS) et seule concurrente de Rural dans le secteur ambulancier. À ce moment, selon certaines rumeurs, EMS est en jeu et un conseiller financier informe Rural que des sociétés de capital‑investissement pourraient souhaiter acquérir AMR.

Selon la Cour, un représentant du conseiller financier réalise qu’une société de capital‑investissement qui ferait l’acquisition d’EMS pourrait décider d’acheter Rural plutôt que de vendre AMR. Si Rural s’engageait dans un processus de vente mené par le conseiller financier, ce dernier pourrait alors bénéficier de sa position de conseiller du vendeur pour obtenir un rôle auprès des sociétés de capital‑investissement désireuses d’acheter EMS. Le conseiller financier se dit que les sociétés de capital‑investissement estimeraient avoir un avantage sur Rural si elles l’incluaient parmi les banques finançant leurs offres d’achat d’EMS.

À sa réunion du 10 décembre, le conseil de Rural rétablit un comité spécial auparavant formé pour étudier les possibilités de fusions et acquisitions. Le comité est présidé par Christopher Shackelton, directeur général d’un fonds de couverture ayant une participation d’environ 12 % dans Rural. Le comité a le mandat très général d’explorer les stratégies qui s’offrent à Rural. Il n’est pas autorisé par le conseil à rechercher la vente de Rural.

Le comité prend le conseiller financier comme conseiller financier principal. Le conseiller financier  déclare au conseil qu’il a l’intention de se concentrer sur la vente de Rural, menée en parallèle avec la vente d’EMS. Seules des sociétés de capital‑investissement seront autorisées à participer. Même s’il indique qu’il espère offrir du financement « agrafé » aux acquéreurs potentiels de Rural, le conseiller financier ne dévoile pas qu’il espère tirer parti de son rôle de conseiller de Rural pour obtenir le mandat de financer des offres visant EMS.

À la lumière de la décision récente rendue au Delaware dans l’affaire Del Monte, les avocats recommandent au comité de nommer un deuxième conseiller financier et de mener une procédure d’enchères rigoureuse. Il est également décidé que les deux conseillers financiers auront à fournir un avis sur le caractère équitable si une opération se concrétise.

Selon la Cour, le comité spécial et le conseiller financier principal mettent alors Rural en jeu sans décision officielle du conseil. La vente parallèle d’EMS complique la recherche de soumissionnaires potentiels. En bout de ligne, des manifestations d’intérêt sont reçues de six des 28 sociétés de capital‑investissement contactées et Warburg Pincus est la seule à présenter une offre officielle. CD&R, qui vient d’acheter EMS, se voit refuser une prorogation de délai qui lui aurait permis de présenter une offre officielle.

Le marché

En mars 2011, le comité spécial décide d’accepter l’offre de Warburg Pincus à 17,00 $, sans document d’évaluation, et ordonne aux deux conseillers financiers d’ouvrir des négociations finales sur le prix avec Warburg. Parallèlement et sans que le comité spécial et le conseil en aient connaissance, le conseiller financier principal cherche toujours à financer Warburg.

Fin mars, le conseil se réunit pour approuver la meilleure offre définitive de Warburg Pincus. Les analyses d’évaluation des deux conseillers financiers sont remises au conseil pour la première fois dans le cadre du processus de vente. Les deux conseillers financiers fournissent des avis favorables sur le caractère équitable et la fusion est approuvée par les actionnaires de Rural à 72 %.

Jugement de la Cour de chancellerie

Les actionnaires demandeurs poursuivent les administrateurs de Rural pour manquements à leurs devoirs fiduciaires et violation des obligations de communication de l’information. Leur poursuite se règle moyennant 6,6 millions de dollars. Ils poursuivent aussi les deux conseillers financiers pour s’être rendus complices des manquements aux devoirs fiduciaires. Le deuxième conseiller financier règle l’affaire pour 5 millions de dollars, mais le conseiller financier principal conteste la poursuite.

La Cour se penche d’abord sur la prétention des demandeurs selon laquelle les administrateurs de Rural ont manqué à leurs devoirs fiduciaires en approuvant la fusion. En ce qui concerne le processus de vente, la Cour analyse le comportement des administrateurs à la lumière de la norme d’examen énoncée dans Revlon. Selon ce principe, les administrateurs d’une société en jeu doivent maximiser la valeur de l’investissement des actionnaires et leurs décisions sont examinées à la lumière du critère d’examen approfondi, qui les oblige à établir : (i) le caractère raisonnable de leur processus de prise de décision, notamment l’information justificatrice; (ii) le caractère raisonnable des mesures qu’ils ont prises dans les circonstances.

Pour ce qui est du caractère raisonnable du processus de prise de décision du conseil, la Cour souligne que les administrateurs ne peuvent se contenter d’être des intermédiaires passifs à l’occasion d’une fusion. Ils doivent jouer un rôle actif et direct dans la vente et, pour ce faire, ils doivent être raisonnablement informés des solutions de rechange dont dispose la société. Ils doivent obtenir l’information nécessaire et avoir assez de temps pour l’étudier. Une autre dimension de la supervision active et directe consiste à prendre des mesures raisonnables pour connaître les conflits d’intérêts réels et potentiels touchant les administrateurs, la direction et leurs conseillers.

La Cour juge que la décision de mener une vente en parallèle avec la vente d’EMS n’était pas raisonnable. En premier lieu, le conseil n’avait ni pris ni autorisé une telle décision. En deuxième lieu, le comité spécial était influencé par le conseiller financier principal, qui était motivé par son désir de participer au financement de l’acheteur d’EMS. Vu le contexte et les délais du processus de vente et compte tenu du fait que le conseil n’était pas bien informé des conflits d’intérêts, la Cour conclut que la décision du conseil de procéder à la vente ne s’inscrivait pas dans la gamme des possibilités raisonnables.

La Cour souligne également que la décision du conseil d’approuver la fusion avec Warburg Pincus n’avait pas de fondement informationnel raisonnable, ce qui l’empêchait d’en faire un choix raisonnablement possible. La Cour critique la décision du conseil d’approuver l’opération puisqu’il n’a reçu l’information sur l’évaluation que trois heures avant la réunion. Étant donné le rôle central joué par les banques d’investissement, la Cour souligne que le conseil avait le devoir de prendre des mesures raisonnables pour identifier et étudier les incidences de la structure de rémunération des banquiers d’investissement, leurs liens et les éventuels conflits d’intérêts auxquels ils s’exposaient. La Cour juge notamment que le conseil n’a pas imposé de restrictions suffisantes au conseiller financier principal en vue de garantir l’intégrité du processus. Ainsi le conseil avait une connaissance indépendante insuffisante de la valeur de la société pour justifier sa décision.

Pour ce qui est des prétentions de complicité, la Cour juge que le conseiller financier principal a sciemment favorisé les manquements aux devoirs fiduciaires. Premièrement, le conseiller financier a provoqué le manque d’information déraisonnable ayant mené aux manquements aux devoirs fiduciaires du conseil. Deuxièmement, le conseiller financier savait que le conseil et le comité spécial n’étaient pas informés de la valeur de Rural au moment de la prise des décisions essentielles. Troisièmement, le conseiller financier n’a jamais informé le conseil de son souhait de participer au financement du côté de l’achat et de son intention de faire du lobbying auprès de Warburg à la dernière minute. Enfin, le conseiller financier a révisé son évaluation de Rural à la baisse pour les besoins de l’avis sur le caractère équitable. En résumé, la Cour juge que le conseiller financier a participé sciemment au manquement du conseil à son devoir de soin en créant le vide d’information ayant induit le conseil en erreur.

En conclusion, la Cour juge que le manquement encouragé a causé des dommages aux demandeurs. Le processus défaillant a mené à une fusion n’offrant pas aux actionnaires la valeur la plus élevée qu’ils étaient raisonnablement susceptibles d’obtenir. Toutefois, la Cour n’est pas prête à décider du redressement approprié. Elle demande aux experts des parties de préparer des évaluations révisées de Rural pour l’aider à établir la responsabilité pécuniaire du conseiller financier principal.

In Re Rural Metro Corporation Stockholder Litigation, Cour de chancellerie du Delaware, le 7 mars 2014.

MISE EN GARDE : Cette publication a pour but de donner des renseignements généraux sur des questions et des nouveautés d’ordre juridique à la date indiquée. Les renseignements en cause ne sont pas des avis juridiques et ne doivent pas être traités ni invoqués comme tels. Veuillez lire notre mise en garde dans son intégralité au www.stikeman.com/avis-juridique.

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