La reprise d'actifs dans les clauses d'indexation s'applique même si la faiblesse de l'économie la rend inintéressante

6 avril 2010

Airborne Health, Inc. v. Squid Soap, LP, C.A. No. 4410 VCL
Cour de chancellerie du Delaware | Vice-chancelier Laster | le 23 novembre 2009

Ce jugement nous rappelle que, dans une relation commerciale, le contrat est la loi des parties. Malgré la sympathie que pouvait susciter sa cause et malgré le recours ingénieux aux doctrines du délit et de l’equity, Squid Soap a dû se résoudre à constater que le contrat de vente d’actifs qu’elle avait négocié avec Airborne Health, dont le paiement était largement tributaire de la capacité de gain future de l’entreprise vendue, ne la protégeait pas convenablement contre certains imprévus survenus après à la clôture, en particulier le ralentissement économique.

Contexte

Squid Soap a conçu un savon à mains pour enfants, dont les émissions matinales américaines et les grands magazines ont fait l’éloge. Wal-Mart et d’autres grandes surfaces ne tardent pas à mettre le « Squid Soap » sur leurs étalages. Fruit de l’inventivité d’un seul entrepreneur, l’entreprise Squid Soap était mûre pour un rachat. Malgré l’intérêt manifesté par Procter & Gamble et un important fonds de couverture, Squid Soap choisit de vendre son entreprise à Airborne Health, Inc., qui doit son renom à un supplément vitaminique et phytothérapeutique très populaire, censé combattre la toux et le rhume.

Les modalités de la vente

Petit paiement initial, gros paiement conditionnel

Squid Soap et Airborne passent le contrat de vente d’actifs en 2007. La vente – portant sur la marque Squid Soap, la survaleur, les brevets et d’autres actifs – rapporte seulement un million de dollars à la conclusion du contrat, mais des paiements conditionnels pouvant atteindre 26,5 millions de dollars sont prévus, en proportion des gains réalisés par l’entreprise.

Reprise des actifs si les objectifs ne sont pas atteints

Le contrat de vente comporte une clause obligeant Airborne à rendre les actifs à Squid Soap si un certain chiffre d’affaires n’est pas réalisé. L’intention de Squid Soap est de laisser sa chance à Airborne, tout en se réservant le droit de reprendre son produit et de le revendre à un autre acheteur si jamais le chiffre d’affaires prévu n’est pas atteint.

Aucune obligation de promotion

Même si le contrat de vente d’actifs indique les seuils sous lesquels les actifs doivent revenir à Squid Soap, la clause de reprise des actifs ne stipule pas expressément qu’Airborne est tenue de consacrer un certain effort et certaines sommes à la promotion du produit. Autrement dit, Squid Soap a négocié un mécanisme qui lui permet de reprendre son bien, mais sans obliger Airborne (du moins pas explicitement) à consacrer des efforts à la promotion du produit, ce qui, indirectement, aurait protégé la valeur de la clause d’indexation de Squid Soap.

Comment tout tourne mal

Les problèmes apparaissent quand le remède contre la toux d’Airborne est mis sur la sellette, d’abord par le service des nouvelles d’ABC, ensuite par la Federal Trade Commission et diverses autorités étatiques. Ajoutons à cela l’ouverture d’un recours collectif en Californie, qui se règle finalement moyennant 23,5 millions de dollars et la mise sur pied d’un programme de rabais aux consommateurs. À ce moment-là, le savon Squid Soap avait déjà été rebaptisé « Squid Soap by Airborne » et la mauvaise publicité faite à Airborne, couplée aux maigres efforts de celle-ci pour promouvoir le produit en raison de ses ressources mises à mal par le recours, a fortement miné la viabilité du produit.

Refus de reprendre les actifs vendus

Conformément à son interprétation du contrat de vente d’actifs, Airborne offre à Squid Soap de reprendre les actifs vendus. Mais l’entreprise n’en veut pas, peut-être parce qu’elle craint la perte de l’important potentiel de gain dans une économie affaiblie où les repreneurs ne sont pas légion (la valeur du gain conditionnel étant particulièrement importante en cas de litige). Squid Soap prétend plutôt qu’Airborne était parfaitement au courant du problème, y compris la poursuite en Californie, pendant les pourparlers ayant précédé la conclusion du contrat.

La poursuite

En raison du refus de Squid Soap de reprendre les actifs vendus conformément à la clause de reprise, Airborne s’adresse au tribunal pour demander l’exécution en nature de l’obligation et d’autres redressements en equity, notamment une déclaration interdisant à Squid Soap de la poursuivre. Squid Soap présente une défense et demande reconventionnelle. Airborne réplique par une demande de jugement sommaire, ce qui amène le vice-chancelier Laster à se pencher sur les réclamations présentées par Squid Soap et à se demander si, dans le meilleur des cas, l’une d’entre elles est suffisamment fondée pour l’empêcher de rendre le jugement déclaratoire demandé par Airborne. Les principaux chefs de réclamation sont les suivants :

  • fraude et déclarations frauduleuses
  • fausses déclarations extracontractuelles
  • inexécution contractuelle
  • violation de l’obligation implicite de bonne foi et de traitement équitable.

Fraude et incitation frauduleuse

La première prétention de Squid Soap est que la déclaration d’Airborne dans le contrat de vente d’actifs selon laquelle elle n’est visée par aucun litige en cours est frauduleuse ou une incitation frauduleuse à passer le contrat. D’après Abry Partners V, L.P. v. F&W Acquisition LLP, 891 A.2d 1032 (Del. Ch. 2006), la partie qui fait sciemment une fausse déclaration dans un contrat s’expose à une poursuite pour fraude. Mais le problème est qu’Airborne a déclaré uniquement ceci :

Aucune poursuite n’est en cours, ou à la connaissance de l’acheteur, n’est imminente, dont on pourrait raisonnablement craindre qu’elle empêche l’acheteur ou qu’elle nuise à sa capacité de conclure le présent contrat ou de réaliser les opérations qui y sont prévues.

Ce qui ne jouait pas non plus en faveur de Squid Soap, c’est que sa propre déclaration d’absence de litige en cours est beaucoup plus générale. Contrairement à celle d’Airborne, elle ne se limite pas aux litiges qui auraient pu compromettre la conclusion du contrat. Selon le tribunal, compte tenu du libellé en cause, Squid Soap joue de malchance : quels qu’aient été les litiges en cours ou imminents auxquels Airborne a pu être partie au moment de la conclusion du contrat, ils n’ont de toute évidence aucune incidence sur celle-ci, qui semble s’être déroulée sans anicroche. Le tribunal n’a pas non plus accueilli l’argument de Squid Soap selon lequel la « réalisation des opérations » englobait tous les faits postérieurs à la clôture envisagés par les parties, notamment le versement des paiements indexés. Non seulement cette interprétation va-t-elle à l’encontre du sens commun de « réaliser des opérations », mais elle ne tient pas compte du fait que le contrat de vente d’actifs n’oblige pas explicitement Airborne à promouvoir le produit ou à verser un paiement indexé, sauf à certaines conditions.

Autrement dit, le tribunal refuse essentiellement d’ajouter au contrat de vente d’actifs une clause de rajustement du prix en cas de détérioration de la conjoncture.

Fausses déclarations extracontractuelles

Squid Soap invoque aussi la fraude en raison de fausses déclarations extracontractuelles. Airborne fait valoir que la clause d’intégralité de l’entente stipulée dans le contrat de vente d’actifs n’autorise pas une partie à invoquer une fausse déclaration extracontractuelle. Le vice-chancelier Laster rejette cet argument parce qu’une clause d’intégralité standard ne suffit pas, en vertu du droit du Delaware, à empêcher une partie d’invoquer une déclaration extracontractuelle. Qui plus est, la clause de recours exclusif du contrat de vente d’actifs prévoit une exception pour fraude ou fausse déclaration intentionnelle, sans stipuler que le droit de poursuite se limite aux réclamations fondées sur les déclarations écrites contenues dans le contrat – encore une question de libellé que le jugement fait ressortir.

Malgré cette modeste victoire, l’argument soulevé par Squid Soap tourne vite court, étant donné son omission d’alléguer les situations précises où une fausse déclaration aurait été faite. Elle a uniquement prétendu de manière générale qu’Airborne a fait de fausses déclarations, a caché des faits etc. Le tribunal écrit à ce sujet :

 

Étant donné l’importance des répercussions d’une fraude, notamment son pouvoir d’annuler des relations contractuelles qui seraient sinon régies par les conventions intervenues entre des parties averties, l’intérêt public exige l’articulation spécifique de la déclaration qui aurait un tel effet.

Le tribunal n’autorise pas le grief, ni même ne permet à l’avocat de Squid Soap de modifier son acte de procédure. Un grief de « fraude en equity » est lui aussi rejeté parce qu’il n’existe aucune relation fiduciaire (ou autre droit en equity) dans ce qui constitue une relation commerciale entre des parties averties conseillées par des cabinets d’avocats bien connus.

Inexécution du contrat

Squid Soap a plus de succès avec son argument concernant l’inexécution contractuelle. Elle plaide notamment qu’Airborne a violé le contrat d’achat d’actifs en omettant de commercialiser le savon Squid Soap et d’en faire la promotion. On se rappellera toutefois que le contrat n’imposait pas cette obligation. La seule conséquence, si Airborne ne commercialisait pas le produit comme prévu, c’était qu’elle devait le rendre à Squid Soap. Le tribunal n’accueille pas non plus la prétention de Squid Soap selon laquelle Airborne a contrevenu au contrat de vente d’actifs en omettant de remettre les biens dès que les conditions de reprise s’étaient réalisées. Ici encore, le contrat stipule seulement que « l’acheteur transfère au vendeur les actifs achetés (autres que le stock) qui existent à cette date (.) » et non que le transfert doit avoir lieu au plus tard à cette date. Le libellé de cette clause fait aussi échouer l’argument de Squid Soap selon lequel Airborne a violé le contrat en liquidant le stock de savon Squid Soap dans des magasins de rabais à grande surface.

Bonne foi et traitement équitable

En droit du Delaware, l’obligation de bonne foi et de traitement équitable est implicite dans tous les contrats. À cet égard, il y a lieu de se rappeler ceci, comme l’a indiqué le vice-chancelier Lasting, citation à l’appui :

L’obligation implicite de bonne foi s’applique uniquement lorsque le contrat est silencieux sur un point particulier et que l’obligation que le tribunal est appelé à inférer va dans le sens de l’objet du contrat, selon ce qui ressort de son contenu explicite, sans le contredire. (Alliance Data Sys. Corp. v. Blackstone Capital Partners V L.P., 963 A.2d 746, 770 (Del. Ch. 2009), conf. par 976 A.2d 170 (Del. 2009))

Il doit ressortir clairement que les parties auraient convenu de cette obligation si elles avaient eu à la stipuler. Le vice-chancelier Laster note que les tribunaux du Delaware ont tendance à être très prudents avant d’inférer l’obligation de bonne foi et de traitement équitable.

À la lumière de ce contexte interprétatif, l’avocat de Squid Soap fait valoir que l’obligation de promotion a tout simplement été passée sous silence dans le contrat. Ainsi, il n’est pas illégitime de penser qu’elle est assujettie à l’obligation de bonne foi et de traitement équitable. Compte tenu de l’objectif général du contrat d’achat d’actifs, l’avocat indique qu’il faut sûrement comprendre que l’acheteur était obligé de tenter honnêtement de vendre le produit. Toutefois, même s’il convient qu’Airborne n’aurait pas pu refuser arbitrairement ou de mauvaise foi de promouvoir les activités de Squid Soap, le vice-chancelier Laster note que ce n’est pas vraiment ce que Squid Soap reproche à Airborne : Squid Soap allègue avec insistance qu’Airborne a omis de promouvoir le produit non pas pour des motifs arbitraires, mais à cause de la crise occasionnée par la poursuite en Californie et l’enquête de la Federal Trade Commission.

L’argument de Squid Soap est encore affaibli du fait que, d’après le tribunal, il aurait été facile à Squid Soap d’exiger que le contrat stipule expressément qu’Airborne soit tenue à certains engagements financiers ou à une quelconque obligation d’« effort ». Squid Soap s’est plutôt contentée de modalités de paiement indexé lourdement tributaires de la réalisation de certaines conditions. Le vice-chancelier Laster note en conclusion qu’un tel marché n’a rien d’irrationnel ou de déraisonnable. Squid Soap a décidé de protéger ses intérêts uniquement au moyen de la clause de reprise des actifs probablement (i) parce qu’elle obtenait en contrepartie la possibilité de réaliser des gains énormes et (i) parce qu’elle estimait avoir un excellent produit, qu’elle croyait pouvoir revendre facilement si jamais la situation tournait mal avec Airborne.

Conclusion

Squid Soap n’a peut-être pas prévu que la réputation de son produit pourrait souffrir des difficultés éprouvées par les autres secteurs d’activité de l’acquéreur, ni, de façon plus importante, que la reprise des actifs vendus pourrait se produire dans une conjoncture économique rendant difficile de trouver du financement pour un produit, indépendamment de sa qualité. Mais de l’avis du tribunal, cela ne lui permet pas pour autant de réécrire un contrat qu’elle a conclu à une époque de plus grande prospérité. Le vice-chancelier Laster prononce donc une déclaration interdisant à Squid Soap de poursuivre Airborne ailleurs qu’au Delaware et confirmant qu’Airborne a entièrement respecté le contrat de vente d’actifs. Le tribunal n’est pas allé jusqu’à ordonner une exécution en nature obligeant Squid Soap à reprendre les actifs vendus, apparemment seulement parce qu’il semblait peu probable qu’elle ne le fasse pas.

MISE EN GARDE : Cette publication a pour but de donner des renseignements généraux sur des questions et des nouveautés d’ordre juridique à la date indiquée. Les renseignements en cause ne sont pas des avis juridiques et ne doivent pas être traités ni invoqués comme tels. Veuillez lire notre mise en garde dans son intégralité au www.stikeman.com/avis-juridique.

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