Le point sur les conditions des fusions et acquisitions de sociétés fermées : Première partie — Indemnisation

28 janvier 2016

Le sous‑comité sur les tendances du marché du comité sur les fusions et acquisitions (le sous‑comité de l’ABA) de la section du droit des affaires de l’American Bar Association (l’ABA) a publié récemment sa dernière édition de l’étude intitulée Private Target M&A Deal Points Study (l’étude américaine), qui analyse les conventions d’acquisition conclues en 2014 dans le cadre d’opérations d’acquisition de sociétés fermées américaines par des sociétés ouvertes américaines. L’année dernière, le sous‑comité de l’ABA a publié une étude intitulée 2014 Canadian Private Target M&A Deal Points Study, qui analyse les conventions d’acquisition conclues en 2012 et en 2013 dans le cadre d’opérations d’acquisition de sociétés fermées canadiennes par des sociétés ouvertes canadiennes (l’étude canadienne). Le présent article porte sur l’indemnisation et constitue le premier d’une série de deux articles qui analysent et comparent divers éléments contractuels mis en relief par l’étude américaine et l’étude canadienne ainsi que par les éditions précédentes de ces études[1]. Les tendances que dégagent ces études sont intéressantes, mais il ne faut pas oublier que l’invocation de ce type d’étude ne remplace pas la négociation raisonnée.

Échantillons des études

L’échantillon de l’étude américaine et celui de l’étude canadienne comportent un certain nombre de différences. Comme les éditions précédentes, l’étude américaine repose sur un échantillon beaucoup plus important : elle analyse presque deux fois plus de conventions que l’étude canadienne. En outre, malgré l’augmentation de la proportion des opérations canadiennes de plus de 100 M $ CA, la comparaison de l’étude américaine et de l’étude canadienne révèle que les opérations américaines sont habituellement encore de plus grande taille que les opérations canadiennes.

  Étude américaine précédente Étude américaine Étude canadienne précédente Étude canadienne
Nombre d’opérations 136 117 64 60
Fourchette des valeurs des opérations 17,2 M $ US à 4,7 G $ US 17 M $ US à 5 G $ US 5 M $ CA à 2,25 G $ CA 5,6 M $ CA à 5,8 G $ CA
Opérations de plus de 100 M $ 63 % 65 % 11 % 31 %

 

Indemnisation

Périodes de survie

Les conventions d’achat précisent généralement la période pendant laquelle les déclarations et les garanties (et parfois même les engagements) demeurent en vigueur après la clôture. L’étude américaine et l’étude canadienne démontrent que les déclarations et garanties dont sont assorties la plupart des opérations demeurent en vigueur de 12 à 18 mois après la clôture (plus souvent 18 mois). Une période de survie d’environ 18 mois est usuelle dans les deux pays, car la plupart des problèmes sont repérables dans ce laps de temps : l’acheteur a eu du temps pour exploiter l’entreprise et pour réaliser au moins un audit après la clôture. Selon l’étude américaine et l’étude canadienne, les opérations canadiennes comportent plus fréquemment une période de survie de plus de 18 mois. En outre, les parties à une convention d’achat conviennent généralement de maintenir en vigueur certaines déclarations et garanties plus longtemps pour divers motifs (les exclusions), notamment si elles visent un point essentiel de l’opération (les principales déclarations). L’étude américaine et l’étude canadienne mettent également en relief certaines différences au titre des exclusions de la période de survie. Par exemple, la déclaration sur la structure du capital fait l’objet d’une exclusion dans 76 % des opérations américaines étudiées, contre seulement 33 % des opérations canadiennes étudiées. Cette différence s’explique cependant partiellement du fait que près du double des opérations canadiennes étudiées, en pourcentage, visent des actifs, comparativement aux opérations américaines étudiées (33 % contre 17 %).

  Étude américaine précédente Étude américaine Étude canadienne précédente Étude canadienne
Période de survie de moins de 12 mois 2 % 1 % 1,7 % 0 %
Période de survie de 12 à 18 mois 83 % 75 % 32,4 % 58 %
Période de survie de plus de 18 mois 12 % 16 % 57,2 % 35 %
Aucune mention 1 % 0 % 7 % 4 %
Stipulation expresse d’absence de survie 2 % 6 % 1,7 % 4 %

 

Nature des pertes/dommages‑intérêts couverts

Ces conditions sont essentiellement conformes à celles analysées par les précédentes études américaine et canadienne. Très peu de conventions limitent les dommages aux frais remboursables. La plupart des conventions ont plutôt tendance à ne mentionner ni les dommages accessoires ni la perte de valeur, et s’abstiennent de mentionner les dommages consécutifs aussi souvent qu’elles les excluent expressément. Lorsque les parties ne se prononcent pas sur un type de dommage‑intérêt, elles laissent à un tribunal compétent le soin de décider s’il est remboursable en vertu des lois applicables et de la définition des dommages‑intérêts qu’elles ont stipulée. Selon l’étude américaine et l’étude canadienne, les dommages punitifs demeurent traités différemment au Canada et aux États‑Unis : les conventions canadiennes s’abstiennent de mentionner les dommages punitifs aussi souvent qu’elles les excluent, alors que la plupart des conventions américaines les excluent expressément. La proportion plus grande des conventions qui s’abstiennent de mentionner les dommages punitifs dans le cadre d’opérations canadiennes est probablement due à la faible probabilité que ce type de dommage soit accordé par les tribunaux au Canada et au fait que les dommages punitifs accordés, le cas échéant, y sont moins élevés. Ainsi, plusieurs vendeurs s’en préoccupent peu.

  Étude américaine précédente Étude américaine Étude canadienne précédente Étude canadienne
Dommages limités aux frais remboursables 9 % 5 % 0 % 4 %
Aucune mention des dommages accessoires 67 % 74 % 69 % 75 %
Inclusion des dommages accessoires 16 % 4 % 9 % 7 %
Exclusion des dommages accessoires 17 % 22 % 22 % 18 %
Aucune mention de la perte de valeur 69 % 72 % 85 % 78 %
Inclusion de la perte de valeur 14 % 11 % 7 % 13 %
Exclusion de la perte de valeur 17 % 17 % 8 % 9 %
Aucune mention des dommages consécutifs 44 % 44 % 54 % 45 %
Inclusion des dommages consécutifs 2 % 7 % 14 % 11 %
Exclusion des dommages consécutifs 54 % 49 % 32 % 44 %
Aucune mention des dommages punitifs 25 % 21 % 65 % 51 %
Inclusion des dommages punitifs 0 % 1 % 3 % 7 %
Exclusion des dommages punitifs 75 % 78 % 32 % 42 %

 

Paniers d’indemnités

Les paniers d’indemnités établissent le montant minimal de certaines pertes qu’une partie doit subir aux termes de la convention d’achat avant que l’autre partie soit tenue de l’indemniser. Les paniers peuvent être formulés sous forme (i) de franchise, c’est‑à‑dire qu’une fois que les pertes d’une partie excèdent le montant stipulé dans la convention, l’autre partie doit l’indemniser des pertes en excédent de ce montant, ou (ii) d’indemnisation complète, c’est‑à‑dire qu’une fois que les pertes d’une partie excèdent le montant stipulé, l’autre partie doit l’indemniser pour la totalité de ses pertes. Les paniers peuvent également être mixtes et combiner franchise et indemnisation complète. Ces conditions sont en grande partie conformes à celles analysées par l’étude américaine précédente. Aux États‑Unis et au Canada, la plupart des opérations comportent des paniers qui couvrent les déclarations et garanties du vendeur/de la cible. Toutefois, selon l’étude américaine et l’étude canadienne, la pratique du Canada diverge de celle des États‑Unis quant (i) au type de panier utilisé (alors que les paniers avec indemnisation complète sont plus courants au Canada, ceux avec franchise sont plus fréquents aux États‑Unis); (ii) à la taille du panier, les paniers étant plus grands au Canada; (iii) à certaines exclusions du panier (par exemple, la fraude est exclue de 80 % des opérations aux États‑Unis et de seulement 48 % des opérations au Canada); (iv) à la couverture de la violation des engagements du vendeur/de la cible (plus usuelle au Canada). Nous avons remarqué que plus la taille du panier, en pourcentage de la valeur de l’opération, est importante, moins le prix d’achat est élevé, ce qui pourrait expliquer pourquoi les paniers canadiens affichent un pourcentage plus élevé. En ce qui concerne la couverture, par les paniers, de la violation des engagements du vendeur/de la cible, nous avons quant à nous remarqué que la pratique canadienne est, dans les faits, plus semblable à celle des États‑Unis, où il est peu probable que les paniers s’appliquent aux engagements.

            Étude américaine précédente Étude américaine Étude canadienne précédente Étude canadienne
Absence de panier 4 % 2 % 20 % 8 %
Panier avec franchise 59 % 65 % 14 % 36 %
Panier avec indemnisation complète 32 % 26 % 59 % 50 %
Panier mixte 5 % 7 % 7 % 6 %
Panier moyen en % de la valeur de l’opération 0,58 % 0,65 % 0,51 % 0,87 %
Panier en % de la valeur de l’opération :
–        Plus de 1 % 12 % 10 % 8 % 28 %
–        1 % ou moins 88 % 90 % 92 % 72 %
Couverture du panier — déclarations et garanties du vendeur/de la cible 99 % 99 % 100 % 100 %
Couverture du panier — engagements du vendeur/de la cible 27 % 17 % 72 % 68 %

 

Il existe aussi un autre type de panier, soit le panier fixant un seuil de réclamation admissible, ou panier à perte minimale. Lorsque la réclamation doit dépasser un certain seuil, une partie n’est pas tenue d’indemniser l’autre tant que la perte est inférieure au seuil en question, la justification étant que la réclamation n’est pas assez significative compte tenu de l’ampleur de l’opération. Selon l’étude américaine et l’étude canadienne, les seuils de réclamation admissible sont utilisés dans près du tiers des opérations, une tendance qui est légèrement à la hausse des deux côtés de la frontière.

  Étude américaine précédente Étude américaine Étude canadienne précédente Étude canadienne
Seuil de réclamation admissible 30 % 38 % 19 % 27 %

 

Plafonds d’indemnisation

Les conventions d’achat peuvent également plafonner certaines obligations d’indemnisation, c’est‑à‑dire limiter le montant maximal qu’une partie peut récupérer en cas de perte. Aux termes de l’étude américaine et de l’étude canadienne, la totalité des opérations assorties d’une clause de survie réalisées aux États‑Unis et la quasi‑totalité de celles réalisées au Canada comprennent un plafond, mais (i) les plafonds sont généralement plus bas aux États‑Unis; (ii) certaines exclusions sont plus usuelles aux États‑Unis, comme, par exemple l’exclusion visant la déclaration d’autorisation valide, qui figure dans 76 % des opérations aux États‑Unis, contre seulement 22 % au Canada, même si, selon notre expérience, la pratique canadienne touchant plusieurs de ces exclusions est semblable à la pratique américaine.

  Étude américaine précédente Étude américaine Étude canadienne précédente Étude canadienne
Absence de plafond 4 % 0 % 28 % 10 %
Plafond moyen en pourcentage de la valeur de l’opération 16,6 % 13,2 % 33,6 % 49 %
Plafond médian en pourcentage de la valeur de l’opération 10 % 10 % 25 % 40 %
Plafond en pourcentage de la valeur de l’opération :
–        Moins de 10 % 48 % 50 % 3 % 8 %
–        10 % 12 % 9 % 0 % 10 %
–        Plus de 10 % jusqu’à 15 % 29 % 22 % 7 % 5 %
–        Plus de 15 % jusqu’à 25 % 4 % 11 % 18 % 20 %
–        Plus de 25 % jusqu’à 50 % 2 % 5 % 18 % 15 %
–        Plus de 50 %, mais moins que le prix d’achat 0 % 0 % 14 % 17 %
–        Prix d’achat 6 % 3 % 40 % 25 %

 

La double importance relative en matière d’indemnisation

Les conventions d’achat peuvent prévoir que les réserves concernant l’importance relative qui figure dans les déclarations et garanties seront mises de côté soit uniquement pour le calcul des dommages‑intérêts soit à toutes fins d’indemnisation (auquel cas les réserves concernant l’importance relative figurant dans les déclarations et garanties ne s’appliqueront qu’aux fins des conditions de clôture ou pour permettre au vendeur de faire des déclarations et de donner des garanties qu’il ne pourrait par ailleurs pas faire ou donner honnêtement sans réserve). On parle alors souvent de suppression de la double importance relative. L’étude américaine met en relief un changement important : 70 % des opérations comportant un panier stipulaient la suppression de la double importance relative, en hausse de 28 % par rapport à l’étude américaine précédente (et la moitié de ces stipulations de suppression ne visaient que le calcul des dommages‑intérêts). L’étude canadienne démontre que dans les faits, la situation est considérablement différente au Canada à cet égard : la suppression de la double importance relative est rarement stipulée et, lorsqu’elle l’est, elle ne vise que le calcul des dommages‑intérêts, ce qui correspond à ce que les auteurs du présent texte constatent dans leur pratique, même s’ils prévoient que la proportion des opérations stipulant la suppression de la double importance relative augmentera au Canada.

  Étude américaine précédente Étude américaine Étude canadienne précédente Étude canadienne
Stipulation de suppression de la double importance relative 28 % 70 % 11 % 11 %
Lorsqu’elle est stipulée, la suppression se limite au calcul des dommages‑intérêts 41 % 43 % 62,5 % 0 %

 

Réclamations de tiers

L’étude américaine se penche pour la première fois sur les dispositions qui s’appliquent lorsqu’un tiers présente une réclamation ou intente une poursuite contre l’acheteur ou l’entreprise acquise après la clôture. L’étude canadienne ne traite pas des dispositions relatives aux réclamations de tiers (il en sera probablement question dans la prochaine édition). Selon l’étude américaine, la plupart des opérations réalisées aux États‑Unis (i) ne se prononcent pas sur l’indemnisation possible de l’acheteur à l’égard des réclamations de tiers en l’absence de violation des déclarations et garanties; (ii) n’exigent pas que le donneur d’indemnité reconnaisse sa responsabilité avant d’assurer la défense contre des réclamations de tiers; (iii) prévoient des exceptions à la capacité d’assurer la défense; (iv) fixent des limites à la capacité de la partie défenderesse de régler des réclamations.

  Étude américaine
Aucune mention de la possibilité que l’acheteur soit indemnisé des réclamations de tiers en l’absence de violation des déclarations 78 %
L’acheteur peut être indemnisé des réclamations de tiers en l’absence de violation des déclarations 19 %
L’acheteur ne peut pas être indemnisé des réclamations de tiers en l’absence de violation des déclarations 3 %
Le donneur d’indemnité peut assurer la défense contre les réclamations de tiers 85 %
Le donneur d’indemnité ne peut pas assurer la défense contre les réclamations de tiers 15 %
Lorsque le donneur d’indemnité peut assurer la défense contre les réclamations de tiers, il n’est pas tenu de reconnaître d’abord sa responsabilité 62 %
Lorsque le donneur d’indemnité peut assurer la défense contre les réclamations de tiers, il est tenu de reconnaître d’abord sa responsabilité 38 %
Lorsque le donneur d’indemnité peut assurer la défense contre les réclamations de tiers, la convention prévoit des exceptions à sa capacité d’assurer la défense contre les réclamations de tiers 78 %
Des limites restreignent la capacité de la partie défenderesse de régler les réclamations 90 %

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Pour plus de renseignements sur les éléments contractuels susmentionnés et d’autres, prière de consulter les études, que les membres de l’ABA peuvent consulter sur la page du sous‑comité sur les tendances du marché sur le site Web du comité sur les fusions et acquisitions de l’American Bar Association.

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[1] L’étude américaine précédente analyse les conventions d’acquisition conclues en 2012 dans le cadre d’opérations d’acquisition de sociétés fermées américaines par des sociétés ouvertes américaines et l’étude canadienne précédente analyse les conventions d’acquisition conclues en 2010 et en 2011 dans le cadre d’opérations d’acquisition de sociétés fermées canadiennes par des sociétés ouvertes canadiennes.

MISE EN GARDE : Cette publication a pour but de donner des renseignements généraux sur des questions et des nouveautés d’ordre juridique à la date indiquée. Les renseignements en cause ne sont pas des avis juridiques et ne doivent pas être traités ni invoqués comme tels. Veuillez lire notre mise en garde dans son intégralité au www.stikeman.com/avis-juridique.

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